Le Blog de Dimitri Houtcieff

Applicable aux cautionnements judiciaire et légal, l’article 2295 du Code civil dispose que le débiteur obligé de fournir une caution doit en fournir une qui soit capable et qui ait un bien suffisant pour répondre de l’objet de l’obligation. Il s’agissait, en 1804, de veiller à ce que la personne présentée par le débiteur fut utile, et que celui-ci ne puisse pas se libérer de son obligation légale à bon compte, en fournissant une caution incapable ou insolvable.

Le texte originaire allait au-delà. Il précisait que la caution devait avoir « son domicile dans le ressort de la cour d’appel où elle doit être donnée ». Il s’agissait de veiller à ce que la caution ne soit pas si éloignée que le créancier ne pût utilement la poursuivre. La règle paraissait cependant si obsolète qu’elle ne donna lieu – à notre connaissance – à aucun contentieux.

L’on peut donc s’étonner de ce qu’après 155 ans, elle ait été modifié par l’article 55 de la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009. L’article 2295 alinéa 2 du Code civil est désormais rédigé : « le créancier ne peut refuser la caution présentée par un débiteur au motif qu'elle ne réside pas dans le ressort de la cour d'appel dans lequel elle est demandée  la loi ».

A la vérité, la finalité de cette modification se comprendra aisément une fois que l’on aura dit que la loi considérée a été votée, suivant son titre, pour le « développement économique des outre-mer ». Le législateur a craint que les mouvements de mars 2009 n’encouragent certains créanciers métropolitains et peu confiants à réveiller l’ancien article 2295 du Code civil afin de refuser des cautions sises Outre-mer.

Le risque était d’autant plus grand qu’il n’était pas douteux que le champ d’application de cette disposition aurait sans nul doute été contesté : rien n’interdisait en effet de prétendre qu'il débordait les cautionnements légal et judiciaire, quoique la jurisprudence ne l’eût sans doute pas admis. Il n'eût cependant pas été souhaitable que le cautionnement puisse paraître moins pénible au soleil, au risque d'entraver le recours au crédit en cette période de crise économique...

…et je m’en retournais donc à mes chères études. Plongeant dans mon Code civil, voici alors que j’eus la surprise de ne plus y retrouver mon antichrèse : ne l’y avais-je pas laissé rangé la veille ? Etait-ce un effet secondaire de ces substances qui aident à supporter les réformes  de l’enseignement supérieur autant qu’à les élaborer ? Quasiment ! L’antichrèse a disparu sous l’effet d’une dose de LSD, de « Loi de Simplification du Droit ». Aussi convient-il de prendre garde à quelques possibles effets secondaires…

Voici quelques jours, je laissais quelques lignes sur le Blog Dalloz pour évoquer les aspects juridiques de la crise financière.  J’y faisais notamment valoir que la crise était peut être le signe d’une réévaluation nécessaire de la politique législative en matière de droit des entreprises en difficulté.  A l’heure où la réforme de la loi de sauvegarde était à l’étude et où la loi LME avait autorisé le Gouvernement à légiférer sur ce point par Ordonnance, peut-être était-il temps de renforcer la protection des créanciers plutôt que de préserver les débiteurs en difficultés, à peine, sinon, de décourager totalement du recours au crédit. C’est peu dire que j’ai manqué de prescience : l’Ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008  portant réforme du droit des entreprises en difficulté s’inscrit dans la continuité d’une démarche initiée avec la loi du 25 janvier 1985. Ses dispositions rentreront en cours le 15 février 2009, à l’exception de l’article 16, permettant au Président du tribunal de remplacer le juge commissaire empêché, qui rentrera en vigueur le 1^er janvier prochain. L’Ordonnance ne sera pas, par ailleurs, applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur.

Ainsi, la gestation de cette ordonnance fut longue et difficile : à sa lecture, l’on peut se demander si elle n’est pas arrivée à terme à contretemps. Il n’est évidemment pas question dans ce cadre bloggesque et dilettantiste de donner un commentaire approfondi voire scientifique de cette Ordonnance. Je me bornerai donc à quelques remarques à chaud, à l’exemple de ce que j’avais fais ici même, à propos de l’Ordonnance du 23 février 2006 réformant les sûretés.

Dans la continuité d’une jurisprudence née en matière de cautionnement, cet arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 5 novembre 2008 admet que l’hypothèque survit à l’anéantissement du prêt garantie (Cass. 3e civ., 5 novembre 2008, n° 07-17357, Publié au bulletin, v. infra Annexe). L’on peut pourtant se demander si cette solution peut encore être admise dès lors que le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est plus considéré comme un contrat réel…

La décision a déjà quelques jours : sans doute la moiteur estivale berce-t-elle un tantinet ce blog d’une langueur monotone. il est vrai que cet arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 9 juillet 2008 (n°07-10.926) n’est guère raffraichissant de prime abord, qui affirme que les formalités de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 ne s’appliquent pas au cautionnement authentique. Du moins étanchera-t-il la soif du praticien désireux de connaître le champ d’application de ce formalisme applicable au cautionnement souscrit en garanti de baux d’habitation

L’on aura pu croire que ce blog avait expiré. Mais non. Sans doute un surcroît de travail – j’en dirai bientôt quelques mots - m’a-t-il tenu quelque peu éloigné de la chose virtuel. Surtout, cependant, je dois bien admettre l’actualité m’a peu inspiré. Comme chaque année à pareille époque, je fus terrassé par l’angoisse de la page blanche. Les forces me reviennent cependant – au point que je fus inspiré, hier matin, lorsqu’il me fallut rédiger un cas pratique de droit des obligations aux premières lueurs de l’aube...

L’actualité frémit et promet d’être bouillonnante avant l’été. Ainsi l’avant-projet de réforme des obligations rédigé par la chancellerie commence-t-il à circuler. Un tantinet moins glamour, peut-être, l’avant-projet d’Ordonnance « portant diverses dispositions en faveurs des entreprises en difficultés » circule quant à lui depuis quelques temps : il mérite qu’on s’y arrête.

Las ! A la demande générale des trois internautes qui fréquentent ordinairement mon blog, je laisse donc les sujets légers pour consacrer quelques lignes au prêt viager hypothécaire... On se souvient - on a d'ailleurs pu même le lire ici - que l’Ordonnance du 23 mars 2006 a consacré ce nouveau mécanisme, qui tient davantage de l'instrument de relance de la consommation que du droit des sûretés. Parmi d'autres étrangetés, cette hypothèque permet au créancier, de manière dérogatoire au droit commun, d’obtenir l’attribution en pleine propriété de l’immeuble constituant la résidence principale même par la mise en œuvre d’un pacte commissoire. Certes, on comprend que le défunt ait moins besoin de protection que les vivants : « les morts ne sont rien », après tout. Il arrive cependant qu’ils ne soient pas mis en terre avec leurs conjoints. Aussi peut-on s’étonner que le législateur n’ait pas réglé la question des droits du conjoint survivant : à moins que ceci ne s'explique tout simplement parce que la question ne se pose pas...

Contrairement à celles dont accouche parfois la jurisprudence, les obligations d’information, multiples mais finalement peu variées, que la loi met à la charge du créancier en matière de cautionnement ne sont guère malléables. Quand l’obligation d’information jurisprudentielle est ainsi sensible à la qualité de la caution, l’obligation légale ne fait guère de sentiment et s’applique froidement. Rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 27 novembre 2007, l’arrêt ci-dessous – bientôt en ligne sur Légisfrance (v. annexe) - en atteste.

L’hypothèque rechargeable consomme la rupture de cette sûreté avec le principe de l’accessoire. Elle est dans cette mesure quasi-inédite en droit français.  Tout au plus cette sûreté peut-elle être rapprochée de « l’hypothèque sur soi-même », créée par l’article 36 de la loi du 9 messidor an III. Cet ancêtre allait plus loin que l’hypothèque rechargeable : il n’était pas même besoin de l’affecter à une créance originelle. Elle ne connut aucun succès ! A en croire certains commentateurs du Code civil, la loi ne fut pas même mise en exécution sur ce point. Gageons qu’il n’en ira pas de même de l’hypothèque rechargeable. Les difficultés d’applications prévisibles sont multiples : elles seront d’autant plus difficiles à résoudre eu égard à la nouveauté du mécanisme. Certaines des questions qui devront être tranchées sont d’ores et déjà bien identifiées : ainsi se demande-t-on si l’hypothèque peut être rechargeable pour une somme supérieure à la créance initiale – mais la question paraît désormais tranchée par la loi de ratification - , ou encore si le rechargement est possible en l’absence de remboursement ? Ces points ont déjà été largement développés : nul doute qu’ils le seront encore…

Un autre point, à première vue plus théorique mais qui ne manquera pas de retentir sur le plan pratique, mérite que l’on s’y arrête. La pluralité de créanciers titulaires d’une même hypothèque débouche en effet sur une situation inédite dont il est difficile de mesurer les conséquences. Cette situation a été identifiée par le Professeur Michel Dagot, dans son ouvrage intitulé  « l’hypothèque rechargeable » (Litec 2006) sous le nom de « cotitularité » (n°396 et s.). La cotitularité , entre autres conséquences, conduirait à soumettre d’éventuelles cessions de rang ou d’antériorité consenties par un créancier inscrit sur l’hypothèque rechargeable à un créancier titulaire d’une hypothèque ordinaire au consentement unanime de tous les cotitulaires. Sans explorer ici plus avant le concept dense de « cotitularité », on s’arrêtera sur cette question ci-dessous, sans prétendre l'épuiser….