Le Blog de Dimitri Houtcieff

Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum : ce qui est éphémère par voie d’action, est éternel par voie d’exception. Cet arrêt rendu le 17 juin 2010 atteste de ce que cet adage est périssable. La première Chambre civile de la Cour de cassation décide en effet que l’exception de nullité ne peut plus être invoquée, dès lors que le contrat a été exécuté et que l’action en nullité est elle-même prescrite. Elle semble ainsi rallier la deuxième Chambre civile, quoique le doute plane toujours quant au champ d’application de la solution posée...

Ainsi aura-t-il fallu que le Conseil constitutionnel prononce une nouvelle oraison funèbre des doyens Aubry et Rau. Par leur décision n° 2010-607 DC du 10 juin 2010 relative à la loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, et jugeant l'essentiel de ses dispositions conformes à la constitutions, les Sages de la rue de Montpensier paraissent bien avoir jeté la dernière poigné de terre sur la théorie de l’unité de patrimoine.

Il est vrai que l’on a déjà pu croire ce dogme enterré par l’institution de la fiducie : le Législateur n’avait-il pas donné vie à cette créature qu’est le « patrimoine d’affectation » ? Les plus fins observateurs objectèrent cependant avec raison que l'expression était trop creuse pour être signifiante (v. en ce sens R. Libchaber, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007, Defrénois 2007 np. 1094).  Au reste, « dans l'unicité du patrimoine, il y a une sagesse profonde, certainement fruste, qui ne se laisse pas facilement ébranler » (R. Libchaber, op. cit. loc. cit.). De fait, la fiducie a moins modifié la conception française du patrimoine que celle de la propriété, qui n’est plus toujours « plena in re potestas » au sens de l’article 544 du Code civil (v. encore R. Libchaber, op. cit.). La promulgation de la loi 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, qui devrait entrer en vigueur d’ici six mois et dont l’essentiel a échappé à la censure du Conseil constitutionnel, va cependant au-delà.

De quoi s’agit-il ? Tout simplement de permettre à un entrepreneur d’affecter certains de ses biens à son activité professionnelle, et de constituer ainsi un patrimoine professionnel distinct de son patrimoine personnel, sans donner naissance à aucune personne morale. L’entrepreneur individuel à responsabilité limité demeure titulaire de ses deux patrimoines - voire de ses multiples patrimoines à compter de 2013) - mais divise ses créanciers contre eux-mêmes : les créanciers professionnels n’auront pour gage que le patrimoine professionnel, quand les créanciers personnels ne pourront poursuivre que sur son patrimoine personnel. L’entrepreneur pourra désormais mener une double vie juridique, personnelle et professionnelle, sans que l’une ne trouble le calme tranquille de l’autre. Voilà qui promet de bouleverser les canons ordinaires du droit civil et du droit commercial.

La révolution annoncée n’est pas seulement civile et théorique ; elle est aussi commerciale et pratique. Voici donc quelques remarques « à chaud », sur le mode de celles qui avaient été faites ici à propos de l’ordonnance de réforme des sûretés ou encore de l’ordonnance de réforme des procédures collectives et dont on pardonnera l'incomplétude et la superficialité...

Voici quelques jours, je laissais quelques lignes sur le Blog Dalloz pour évoquer les aspects juridiques de la crise financière.  J’y faisais notamment valoir que la crise était peut être le signe d’une réévaluation nécessaire de la politique législative en matière de droit des entreprises en difficulté.  A l’heure où la réforme de la loi de sauvegarde était à l’étude et où la loi LME avait autorisé le Gouvernement à légiférer sur ce point par Ordonnance, peut-être était-il temps de renforcer la protection des créanciers plutôt que de préserver les débiteurs en difficultés, à peine, sinon, de décourager totalement du recours au crédit. C’est peu dire que j’ai manqué de prescience : l’Ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008  portant réforme du droit des entreprises en difficulté s’inscrit dans la continuité d’une démarche initiée avec la loi du 25 janvier 1985. Ses dispositions rentreront en cours le 15 février 2009, à l’exception de l’article 16, permettant au Président du tribunal de remplacer le juge commissaire empêché, qui rentrera en vigueur le 1^er janvier prochain. L’Ordonnance ne sera pas, par ailleurs, applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur.

Ainsi, la gestation de cette ordonnance fut longue et difficile : à sa lecture, l’on peut se demander si elle n’est pas arrivée à terme à contretemps. Il n’est évidemment pas question dans ce cadre bloggesque et dilettantiste de donner un commentaire approfondi voire scientifique de cette Ordonnance. Je me bornerai donc à quelques remarques à chaud, à l’exemple de ce que j’avais fais ici même, à propos de l’Ordonnance du 23 février 2006 réformant les sûretés.

Le Front National connaît ces derniers temps quelques difficultés financières, au point qu'une société, liée à un député européen de ce parti, a récemment décidé de l’assigner en redressement judiciaire. Voilà qui est inhabituel :  il est rare que des créanciers assignent en redressement judiciaire –  du moins si l’on met à part le fisc et les créanciers sociaux… C’est que cette procédure est ordinairement le pire cauchemar, non pas des débiteurs, mais des créanciers...

L’on aura pu croire que ce blog avait expiré. Mais non. Sans doute un surcroît de travail – j’en dirai bientôt quelques mots - m’a-t-il tenu quelque peu éloigné de la chose virtuel. Surtout, cependant, je dois bien admettre l’actualité m’a peu inspiré. Comme chaque année à pareille époque, je fus terrassé par l’angoisse de la page blanche. Les forces me reviennent cependant – au point que je fus inspiré, hier matin, lorsqu’il me fallut rédiger un cas pratique de droit des obligations aux premières lueurs de l’aube...

L’actualité frémit et promet d’être bouillonnante avant l’été. Ainsi l’avant-projet de réforme des obligations rédigé par la chancellerie commence-t-il à circuler. Un tantinet moins glamour, peut-être, l’avant-projet d’Ordonnance « portant diverses dispositions en faveurs des entreprises en difficultés » circule quant à lui depuis quelques temps : il mérite qu’on s’y arrête.

La perspective d’une réforme du droit de la « faillite », suivant l’expression présidentielle, se précise. Ecoutons – ou relisons – le discours du Président Sarkozy entendu le 6 septembre dernier au Tribunal de commerce de Paris…

Dans un récent commentaire, « Geronimo » posait la question de « la différence dans le régime de la déclaration des créances entre le nouveau droit des procédures collectives et le droit du surendettement, laquelle a une incidence considérable sur l'engagement de la caution ». Il s’interrogeait notamment sur la question de savoir si « le maintien de l'extinction de la dette pour défaut de déclaration dans le cadre du surendettement [était] une simple étape législative, destinée à disparaître, sur le modèle des procédures collectives (nouvel article L.622-26 du Code de Commerce) ou [s’il répondait] à une idéologie différente et à une véritable volonté du législateur? ». Au vrai, j’imagine que le législateur ne s’est pour l’heure guère posé la question. Pour autant, ce commentaire est l’occasion de s’interroger sur les conséquences de l’absence de déclaration de créance du créancier sur la dette de la caution en cas de procédure collective du droit commercial. La créance survit-elle véritablement, comme on l'affirme généralement, au défaut de déclaration ? La réponse à cette question est peut-être moins évidente qu’il y paraît…

Avec l'aimable autorisation de mon collègue Jean-Pierre Bertrel, et du site Agorabiz, j'ai décidé de mettre en ligne sur ce blog certains des commentaires qui ont été publiés dans la Newletter Agorabiz.

Je commence par un arrêt rendu par la Chambre commerciale, il y a déjà quelques mois, le 15 novembre 2005 (n°97-20832, à paraître au Bulletin). Suivant cet arrêt, qui s'inscrit dans la fameuse "théorie de l'accessoire", un acte accompli par un non-commerçant devient un acte de commerce lorsqu'il est passé dans le but d'exercer un commerce et qu'il est indispensable à l'exercice de celui-ci, dès lors l’emprunt accepté par les acquéreurs d’un fonds de commerce n’est lui-même un acte de commerce que si le prêt litigieux a été employé au financement de l'acquisition du fonds de commerce destiné à être exploité.