Le Blog de Dimitri Houtcieff

 Parmi d’autres modifications, ce texte devrait aplanir quelques hiatus entre droit des entreprises en difficulté, droit des sûretés et autre loi sur la fiducie. En effet, si le droit des procédures collectives, le droit des sûretés et celui de la fiducie ont pour point commun d’avoir fait l’objet de récentes réformes, ces dernières ont elles-mêmes pour caractéristique commune d’être indépendantes les unes des autres. Le Groupe dirigé par le Professeur Michel Grimaldi l’avait d’ailleurs en son temps regretté. C’est que le droit des sûretés trouve à s’appliquer lorsque le débiteur est en difficulté : réformer les sûretés sans toucher aux procédures collectives relève dès lors de l’hémiplégie législative. A  quoi bon, par exemple, admettre le gage sans dépossession s’il ne confère aucune des prérogatives attachées au droit de rétention en cas de liquidation ? C’est ainsi que l’avant-projet d’Ordonnance tente d’instiller un brin de cohérence dans le disparate actuel : il renforce opportunément le gage sans dépossession en matière de liquidation, en lui étendant certains aspects de la procédure de retrait du bien donné en gage par le liquidateur (v. art. 42 de l’avant-projet). Il acclimate également la nullité de la période suspecte à la fiducie, en prévoyant de nouveaux cas de nullité de droit en cas de « transfert de bien ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, à moins que ce transfert ne soit intervenu à titre de garantie d’une dette concomitamment contractée » – ce qui est une formulation curieuse de l’interdiction de consentir une sûreté pour des dettes antérieurement contractées – ou s’agissant de « tout acte affectant des droits ou biens présents dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes antérieurement contractées autres que celles mentionnées dans le contrat de fiducie ».

Mais laissons ces points de côté– nous y reviendrons bientôt- et intéressons nous pour l’instant à une formule. L’ordonnance annoncée tente en effet, dans une formule plusieurs fois scandée, de simplifier l’appréhension des sûretés personnelles et de prendre acte de la reconnaissance par le droit positif de la fiducie.

Ainsi, en matière de conciliation, le nouvel article L.611-10-2 du Code de commerce disposerait : « les coobligés, les personnes ayant consenti une sûreté personnelle et les personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord constaté ou homologué ». La mesure est évidemment destinée à renforcer l’attractivité de la procédure : pour l’heure, les cautions et autres garants personnels ne peuvent espérer profiter du plan que dans la mesure où il est homologué (art. L.611-10 C. com.). Pour en rester à notre sujet, le législateur évite ici l’énumération des garanties, en évoquant généralement les « sûretés personnelles » quand le texte actuel régit « les personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome ». La même démarche est suivie s’agissant de la réforme de l’article L.622-28 du Code de commerce : la désignation des personnes physiques cautions ou garants autonomes est remplacée par celle des « personnes physique (…) ayant consenti une sûreté personnelle et les personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie ». La formule est logiquement reprise aux futurs articles L.626-11 – sur l’opposabilité du plan – et L.631-20 – qui renvoie à l’article L.626-11.

Au premier abord, la formule séduit peut-être. Au-delà du cautionnement et de la garantie autonome, la généralisation au « concept » de sûreté personnelle semble satisfaisante. De même, peut-être peut-on se satisfaire de la prise en compte des personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie. On peut toutefois n’être pas pleinement convaincu par cette double démarche.

L’évocation des sûretés personnelles nous paraît attester d’un phénomène que nous avions décrit il y a déjà quelques années : la tendance à l’assimilation de la garantie autonome consentie par une personne physique en droit interne à un simple cautionnement. La garantie autonome de droit interne s’est définitivement transformée, par la grâce du Code civil, en sûreté personnelle – on sait en effet qu’elle a ses origines dans le droit des garanties réelles. Il n’est pas illogique que le Code de commerce en tire les conséquences en l’assimilant, peu ou prou, au cautionnement : la caution ne conserve finalement de sort particulier et favorable qu’en cas de clôture pour insuffisance d’actif de la procédure de liquidation...

Cette référence aux sûretés personnelles ne porte-t-elle pas trop loin, cependant? Le changement de formulation conduit en effet à embrasser de nombreuses figures contractuelles, au-delà du cautionnement et de la garantie autonome.  Pour se borner aux sûretés personnelles énumérées par le Code civil, faudra-t-il estimer que celui qui a contracté une lettre d’intention bénéficie de la suspension des poursuites ? Quid de celui qui aura souscrit une promesse de porte-fort ? Somme toute, cette généralisation présente à notre avis cet inconvénient d’étendre exagérément le bénéfice des mesures favorables au débiteur. On sait que la volonté du législateur est portée par le souci de ne pas décourager les dirigeants d’entreprise, qui sont parfois leurs garants, de recourir à la sauvegarde ou au redressement. Que cette volonté conduise, à titre exceptionnel et dans une certaine mesure, à protéger les cautions, se conçoit. Que cette volonté aille jusqu’à favoriser le garant autonome se comprend moins. Que cette volonté fasse taire toutes les sûretés personnelles en cas de procédure collective ne se comprend plus. Au final, la consécration de cette disposition porterait atteinte à la notion même de sûreté personnelle qu’elle croit consacrer.

La référence aux personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie suscite, elle aussi, la curiosité. Elle porte en réalité très au-delà de la fiducie. A la lettre, le texte est applicable à toutes les garanties réelles consenties par un tiers. Si l’on comprend bien, le tiers ayant consenti un sûreté réelle afin de garantir la dette du débiteur sera donc traité comme s’il avait conclu une sûreté personnelle, par exemple un cautionnement. Ressurgit ainsi inopinément le cautionnement réel que l’on croyait enterré. Voilà qui donne raison à ceux qui récusent la mise à bas du cautionnement réel par la Cour régulatrice. Voilà qui  décevra ceux – dont nous sommes – qui avaient approuvé cette disparition. Ils auront tout de même beau jeu de constater que la résurrection du cautionnement réel se ferait au moment même de l’enterrement de l’efficacité des sûretés personnelles !