29.05.2006
Défaut de réponse à une question qui ne se pose pas : la lettre d’intention est-elle une sûreté ?
Le titre en atteste, voici un billet inutile. A priori, la réponse à la question de savoir si la lettre d’intention est une sûreté est en effet des plus simples : l’Ordonnance du 23 mars 2006 n’a-t-elle pas inséré la définition de la lettre d’intention dans le Livre VI du Code civil relatif aux sûretés et dans le titre consacré aux sûretés personnelles (art. 2322 c. civ. « la lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier » )? Ainsi que nous l’avons écrit ici et ailleurs , cette insertion ne devrait pas être sans conséquences : suivant l’avis unanime de la doctrine, elle devrait conduire la jurisprudence à assimiler la lettre d’intention aux "garanties" exigeant l’autorisation du Conseil d’administration lorsqu’elles sont consenties par une société (V. not. art. L.225-35 in fine du Code de commerce, notamment, qui décide que « les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l’objet d’une autorisation du conseil » d’administration). Et pourtant. D’un point de vue purement notionnel, la qualification de sûreté peut laisser perplexe.
Il est tentant d’affirmer que la définition de la sûreté se caractérise essentiellement par son imprécision. Ne parle-t-on pas du droit « des sûretés » comme pour signifier l’absence d’unité conceptuelle ? Au-delà du vague, la notion de sûreté est généralement identifiée par les prérogatives qu’elle confère au créancier, qui ajoutent à ses chances d’être un jour réglé. Ces prérogatives résultent, tantôt d’un droit sur un bien qui renforce le droit de gage général, tantôt, s’agissant des sûretés personnelles, de l’adjonction d’un patrimoine sur lequel, le jour venu de la défaillance du débiteur, le créancier exercera un recours en paiement contre un tiers. A s’en tenir là, et suivant une doctrine autorisée (Chr. Mouly et M. Cabrillac, Droit des sûretés, Litec 6e, n°24 e s., adde dans le même sens ; Ph. Malaurie, L. Aynès et P. Croq, Les sûretés – la publicité foncière, Defrénois 2004, n°5), deux critères utiles permettent d’identifier la notion de sûreté personnelle :
- l’adjonction d’une créance au profit du créancier contre le garant
- l’absence de contribution à la dette.
Le premier critère permet d’emblée d’exclure de la notion de sûretés les lettres d’intention lorsqu’elles ne donnent naissance qu’à un engagement moral. Il est vrai que ces engagements sont désormais également exclus de la définition même de la lettre d’intention, telle qu’elle résulte de l’article 2322 du Code civil. Quid du second critère ?
L’absence de contribution à la dette pose la question du recours après paiement et, s’il existe, de son fondement. Sauf à ce que l’engagement conclu soit en réalité un cautionnement, il est difficile d’admettre que le garant de la lettre d’intention soit tenu à autre chose qu’à l’exécution d’une dette qui lui est propre et, souvent, personnelle. Le paiement du créancier, sous forme de dommages et intérêts, résulte de l’application des règles de la responsabilité contractuelle. L’indemnisation résulte donc moins de l’inexécution de son obligation par le débiteur principal que de l’inexécution de sa propre prestation par le garant… Bref, le garant est tenu d’indemniser le créancier du préjudice qui lui est causé par l’inexécution d’une obligation – généralement – personnelle au signataire de la lettre d’intention… Peut-on déduire quelques conséquences de ce hiatus ? Il semble bien que non !
En premier lieu, répétons-le, la lettre d’intention est désormais réputée être une sûreté par la grâce du Code civil, ce qui devrait étouffer tout débat, notamment dans le cadre du droit des sociétés (V. supra). En second lieu, il ne semble pas que les doutes exprimés suffisent à induire une mise à l’écart de tout recours après paiement, lequel est pourtant généralement présenté comme une caractéristique de la sûreté. Certes, comme le remarquent MM Mouly et Cabrillac, le remboursement « peut poser problème lorsque l’obligation du signataire lui est personnelle (contrôler sa filiale ; aviser le bénéficiaire de la cession de ses actions…) et qu’il est condamné pour inexécution » (op. cit. n°484). Cependant, comme le relèvent également ces auteurs, il faut néanmoins garder à l’esprit que la jurisprudence accorde le remboursement pour tout paiement de libératoire d’un créancier commun même si la dette est personnelle (Civ. 1ère 15 mai 1990, JCP 1991, II, 21628 note B. Petit) : voilà qui affadie, notons-le en passant, la notion de sûreté, en tous les cas ses prétendus critères.
Le caractère personnel de l’obligation inexécutée par le garant pourrait certes faire douter de ce que l’indemnisation du préjudice du créancier soit libératoire du débiteur principal. Pourtant, le recours en remboursement est généralement admis (V. J. François, Les sûretés personnelles, Economica 2004, n°480). Tout au plus faut-il conseiller au garant de l’organiser contractuellement afin d’éviter toute surprise, tant il est vrai qu’il se déduit moins aisément qu’il n’y paraît de la qualification de la lettre de confort.
Somme toute, la justification de l’assimilation de la lettre d’intention à une sûreté par la doctrine évoque une tautologie : le remboursement est possible car la lettre d’intention est une sûreté…la lettre d’intention est sûreté car le remboursement est possible... Cette tautologie est elle-même appuyée sur un critère discutable : le recours en remboursement serait lié à la notion de sûreté… on a vu cependant que le lien est plus ténu.
A bien y réfléchir, si cette question de la nature de la lettre d’intention n’est pas théoriquement résolue… c’est peut-être qu’elle ne se pose pas ! La nature de cette garantie indemnitaire, qui repose sur une responsabilité contractuelle, ne la prédispose certes pas à la qualification de sûreté personnelle. Cependant, la finalité même de cet instrument – importé du droit anglo-saxon avant d’être adapté aux concepts contractuels français – a conduit doctrine et jurisprudence à la traiter comme une sûreté, sans véritablement poser la question de sa nature profonde. La finalité de cet instrument en a ainsi submergé la technique… Reste que l’incorporation explicite et textuelle de la lettre d’intention à une sûreté suscite une question qui, elle, n’en finit pas de se poser : celle de l’introuvable notion de sûreté…
15:25 Publié dans Droit des sûretés | Lien permanent | Commentaires (20) | Envoyer cette note | Tags : Droit et Justice
Commentaires
Il m'avait semblé que la nature lettre d'intention, plongée "dans le tourbillon des incertitude" de la jurisprudence commerciale, résultait pour l'essentiel de l'engagement y stipulé.
Je m'interroge donc sur l'effet véritable de ce nouveau texte, puiqu'il est entendu que la seule qualification par les parties ne saurait s'imposer au juge.
Autrement dit, un engagement de se substituer devrait demeurer un cautionnement. Et que dire de l'engagement de "faire en sorte que" ou de "faire le nécessaire" pour que la filiale tienne ses engagements ?
Certes, la définition de l'article 2322 est large, mais tempérée, peut-on penser, par celle de l'article 1321. En effet, les textes en matière commerciale ne visent que les "cautions avals et garanties", et non pas les "lettres d'intention".
Je reste circonspect sur la lettre de l'article 2322. N'aurait-il pas pour effet d'exclure, in fine, et paradoxalement les lettres d'intention telles que définies du contrôle préalable du conseil d'administration.
Bref, les chose sont-elles vraiment plus simples ?
Ecrit par : jules (de diner's room) | 29.05.2006
La jurisprudence devrait les rendre plus simples. L'autorisation du Conseil vise les "garanties", dont on peut rapprocher les lettres d'intention... au vrai, il me paraît difficile pour le juge d'échapper à ce rapprochement vu l'intégration de la lettre d'intention au Livre relatif aux "sûretés". Ce rapprochement est salutaire, tant les distinctions fondées sur les obligations de moyens et de résultat était discutable. Certains auteurs avaient déjà appelé la jurisprudence à se prononcer en ce sens... dès avant l'Ordonnance.
En revanche, d'un point de vue notionnel, effectivement, les choses ne sont guère simplifiées...
Ecrit par : Dimitri Houtcieff | 29.05.2006
Je suis votre bon lecteur ; néanmoins, la lettre d'intention n'est qu'une commodité d'expression. Il faut se référer à l'engagement qui y figure.
Si je suis le nouveau texte, il s'agit d'un engagement de "soutenir", ce qui est large et devrait appeler l'obligation de moyen.
Pour autant, rien n'assure qu'elle soit une "garantie", sauf, l'intérgation au livre des suretés.
Mais à relire le texte de l'article 225-35, il faudrait distinguer la notion de garantie de celle de sureté. Sauf à considérer que le cautionnement n'est pas une sureté.
Je m'explique :
D'après 225-35, sont interdites caution + aval + garanties
Si vous identifiez garantie et sureté, on doit lire l'article 225-35 ainsi :
- Sont interdites caution + aval + suretés.
Autrement dit, cautions et aval ne sont pas des suretés. Curieux.
On peut invoquer la maladresse de rédaction, mais je ne suis pas certain que cela nous assure une jurisprudence plus certaine.
Ecrit par : jules (de diner's room) | 29.05.2006
Soit ! Je suis d'accord sur l'idée suivant laquelle la lettre d'intention signifie bien peu au-delà de l'engagement précis qu'elle contient. En revanche, je n'identifie pas sûretés et garanties... sauf à considérer que si la lettre d'intention - telle que définie par le Code civil - est une sûreté, elle est a fortiori une garantie (les sûretés étant généralement conçues comme un sous-ensemble des garanties), ce qui devrait conduire à une application systématique de l'autorisation... La qualification de sûreté me paraît en effet devoir être systématique, pour autant que l'engagement - quel que soit son contenu - correspond à la définition retenue par le Code civil.
L'article L.225-35 peut donc continuer de se lire : caution + aval + garanties en général...
Ecrit par : Dimitri Houtcieff | 29.05.2006
Au sens du Code de commerce, "garantie" semble s'entendre en réalité des garanties personnelles en général, et même plus précisément de la garantie fournie pour couvrir la dette d'un tiers. La jurisprudence a en effet eu l'occasion de considérer que l'autorisation n'était pas nécessaire lorsqu'il s'agissait d'une garantie fournie pour couvrir les propres engagements de la société.
Au delà de ça, je suis ravi de lire ce billet sur l'attribution ou le rejet de la qualification de sûreté aux lettres d'intention. Pour mes recherches personnelles j'ai en effet été conduit à m'interroger sur la notion de sûreté et son influence sur l'application de certaines règles. J'en suis venu à critiquer les définitions strictes et techniques habituellement données en doctrine, qui historiquement ne se justifient pas et conduisent a écarter anormalement la règle, et à souligner qu'à appliquer strictement la definition classique dégagée par Mouly de la sûreté personnelle, la lettre d'intention n'en serait pas une....
Vous êtes me semble-t-il le premier a le dire aussi clairement (quelques allusions chez MM. Cabrillac et Mouly quant à la question du recours). Je ne suis pas fâché de trouver une grande plume doctrinale qui me fera me sentir moins seul! décidément ...vive les blogs
J'espère aussi avoir un jour l'occasion de vous faire lire mes travaux.
Ecrit par : Nicolas Borga | 30.05.2006
Juste une remarque: dans la rédaction du Code civil issue de l'ordonnance, il me semble que l'argument le plus fort (bien que non décisif) en faveur de la qualification de sûreté personnelle de la lettre d'intention est l'art. 2387-1, qui énumère les sûretés personnelles et y inclut la lettre d'intention. L'argument de l'emplacement, selon lequel la lettre d'intention est traitée dans le Livre IV "Des sûretés", ne me semble pas pertinent. Si tout ce qui est traité par ce Livre était sûreté, cela signifierait (idée déjà relevée par d'autres) que le droit de gage général (art. 2284 et 2285) est une sûreté!!!
Ecrit par : Gaël Piette | 30.05.2006
Au fait, j'ai oublié de vous le dire dans mon premier commentaire (ci-dessus): bravo pour ce blog, très intéressant.
D'ailleurs, je ne me prive pas de le conseiller à mes étudiants.
Ecrit par : Gaël Piette | 30.05.2006
@ Nicolas Borga : merci pour tous ces compliments ! J'espère avoir l'occasion de vous lire. Voire ! J'ai hâte.
@ Gaël Piette
Merci pour ce dernier commentaire ! Je suis d'accord s'agissant de l'emplacement de la disposition relative à la lettre d'intention et sur l'argument textuel. Pour ce qui est du droit de gage général, il me semble que sa position n'en fait certes pas une sûreté, mais permet de définir la notion de sûreté réelle par rapport au droit de gage général... Peut-être qu'il aurait été opportun de laisser subsister la définition des sûretés, qui aurait rendu plus lisible la référence au droit de gage général dans le cadre même du livre VI.
Ecrit par : Dimitri Houtcieff | 30.05.2006
Qui disait déjà:
"Le droit mêne à tout! Le tout est de s'en sortir?"
Keep going
et
Bravo pour le Blog
http://rachedelgreco.blogspirit.com/
&
www.cigv.com
Ecrit par : Dr Rached Trimèche | 30.05.2006
Bonjour
Pourriez-vous me donner votre avis sur l'avenir de la distinction obligation de moyen/ de résultat au vu de la réforme?
Il me semble que cette distinction est désormais dénuée de tout intérêt et n'a plus lieu d'être. Cependant vous écrivez ce mois-ci dans la revue droit des affaires: (§24) "il est difficile de ne pas considérer que la lettre d'intention constitue toujours une garantie, quelles que soient les obligations auxquelles elle donne naissance". Cela sous-entend-il qu'une lettre d'intention renfermant une obligation de moyen peut être qualifiée de garantie au vu du nouvel article 2322 ?
De plus, quel serait à votre avis l'impact de la suppression de l'obligation de l'autorisation du conseil, réclamée par plusieurs auteurs dont M. Simler?
Vous remerciant d'avance
Ecrit par : Un modeste étudiant | 31.05.2006
Pour ce qui est de la distinction Obligations de moyens et de résultat, il me semble en effet qu'elle perdra de son importance : comme je l'écrivais dans un commentaire ci-dessus, si la lettre d'intention est une sûreté, elle est a fortiori une garantie. Il me semble donc que, sur le terrain du droit des sociétés, l'autorisation devrait être systématiquement demandée, même si la lettre d'intention contient une obligation de moyens. Le contenu n'aura de conséquence que sur la mise en oeuvre de cette garantie "indemnitaire".
Pour ce qui est de la suppression de l'autorisation du conseil, j'avoue ne pas être convaincu. Les conventions réglementées ont pour objet et mérite de moraliser et d'encadrer l'activité des sociétés. Leur suppression serait peut-être le signe d'une "démoralisation" peu souhaitable...
Ecrit par : Dimitri Houtcieff | 01.06.2006
Nicolas Borga, c'est bien vous qui avez écrit un mémoire relativement à la "qualification de la garantie autonome". je dois avouer qu'il m'a été utile dans la rédaction de mon propre mémoire qui traite du cautionnement à l'épreuve de la réforme des procédures collectives.
En effet, la loi de sauvegarde des entreprises, en alignant de manière quasi systématique le régime des garanties autonomes sur celui du cautionnement, a tendance à nier aux garanties autonomes leur caractère autonome, ce qui, du point de vue de l'orthodoxie juridique, peut choquer mais qui, sur le plan pratique, peut se justifier par la volonté d'empêcher un contournement du cautionnement par le recours aux garanties autonomes.
Ecrit par : geronimo | 01.06.2006
@ géronimo
Oui oui...c'est bien moi...il a été écrit en 2001 et ne traite pas de ce problème mais que de la qualification proprement dite. Effectivement la loi de sauvegarde nie l'autonomie, mais la méthode ne parait pas tout a fait adéquate. D'une part, je ne pense qu'il soit toujours théoriquement bon de soumettre des institutions ayant une nature juridique différente à des règles identiques spécialement lorsque ces règles sont incompatibles avec l'un des mécanismes en cause.
Sur le plan pratique, si l'on peut comprendre la volonté d'encadrer le recours aux garanties autonomes la démarche est également discutable, car comme il en a pris l'habitude, le législateur procéde par énumération de garanties personnelles. Si le recours aux garanties autonomes s'en trouvera réduit, il ne faudra guère de temps à la pratique pour réagir et utiliser des garanties personnelles non visées par les textes, au premier rang desquelles la délégation-sûreté.
L'attitude du législateur montre un phénomène que je n'avais pas perçu dans le mémoire, à savoir que si les critères de qualification dégagés par la Cour de cassation depuis 1994 sont cohérents en termes de technique, ils sont certainement trop formels. Ils permettent de distinguer cautionnement et garantie autonome mais, en pratique, pour peu que les références au contrat de base ne conduisent pas à une détermination des modalités d'exécution de la garantie quant à la durée ou au montant de celle-ci, la qualification de garantie autonome sera retenue. Ainsi, on peut assez aisément, en respectant ces critères d'un point de vue formel, contracter une garantie autonome pour un montant déterminé correspondant concretement au montant du contrat de base sans que cela n'apparaisse et ne conduise à une requalification. Je pense donc que l'action des pouvoirs publics, si elle doit avoir lieu, ne doit pas se situer sur le terrain du régime juridique mais plutôt sur celui des opérations susceptibles d'être couvertes par une garantie autonome. La réforme du droit des sûretés amorce peut être une évolution en ces sens (interdiction des garanties autonomes pour les crédits à la consommation et encadrement dans le cadre de la loi de 1989 sur les baux d'habitation).
Ecrit par : Nicolas Borga | 01.06.2006
Merci de m'avoir éclairé si rapidement.
Je me permets cependant de vous réécrire pour un petit complément d'information. Que peut-on penser à votre avis de la réaction jurisprudentielle à cette définition?
La cour de cassation semblait dire depuis qq temps que la lettre d'intention constitutive d'une obligation de résultat (et seulement elle) était une garantie et donc une sûreté.
La lettre d'intention étant désomais une sûreté (ou du tout moins classée comme telle), les juges suprêmes seront-ils tentés de qualifier systématiquement l'obligation créée de résultat? (on peut douter que des lettres exprimant clairement une obligation soient désormais acceptées par les banquiers).
Ou alors, maintenant que le débat autour de cette obligation est déconnectée du droit des sociétés (l'autorisation étant désormais obligatoire), la cour reviendra-t-elle a une stricte analyse sémantique des lettres en consacrant donc selon les circonstances une sûreté personelle constitutive d'une obligation de moyen, ce que mon humble culture juridique et moi avons du mal à concevoir?...
Vous l'aurez compris, j'ai quelques difficultés à cerner l'ensemble du problème...
Vous remerciant d'avance
Ecrit par : Un modeste étudiant | 07.06.2006
Bonjour,
Pouvez vous m'accorder l'autorisation d'utiliser cet article dans la rédaction d'un commentaire d'arrêt du droit des sûretés (Cass.Com.9 juillet 2002) ?
Je vous remercie d'avance et bonne continuation car votre blog est très utile et pédagogique.
Un étudiant de troisième année à la faculté de droit de Clermont Ferrand ( option droit privé ).
Ecrit par : montagne1983 | 07.03.2007
Vous en avez bien entendu l'autorisation !
Ecrit par : Dimitri Houtcieff | 07.03.2007
La consécration par l'ordonnance du 23.03.2006 de deux nouvelles sûretés n'est-elle pas de nature à affaiblir le cautionnement?
N'autait-il pas été préférable de renforcer la seule sûreté personnelle existante consacrée par le Code civil?
Ecrit par : yansounou | 14.04.2007
L'ordonnance du 23.03.2006 n'a t-elle pas plutôt affaibli le cautionnement?
Ecrit par : yansounou | 14.04.2007
L'article 2287-1C.civ définit la lettre d'intention comme étant une sûreté personnelle. Or, la sûreté est un sous-ensemble de la garantie. Donc, pour que la lettre d'intention soit opposable à la société, il faudra requérir l'autorisation préalable du Conseil d'administration. Auquel cas, la lettre sera déclaréé inopposable à la société et engagera la responsabilité personnelle de son auteur.
Il convient tout de même de remarquer que les articles L.225-35 et 225-68 C.ce réduisent le champ d'application de la lettre d'intention:
pour que la la lettre d'intention joue son rôle de sûreté personnelle et donc de garantie, elle ne doit subir aucune entrave. Or, en matière commerciale, le champ d'application de la lettre d'intention sera limité chaque fois que les conditions d'application des articles L.225-35 et 68 C.ce ne seront pas remplies; sauf à imaginer l'hypothèse où le dirigeant sera aussi solvable que la société qu'il dirige pour satisfaire personnellement le créancier.
L'ordonnance du 23.03.2006 sonne le glas de la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat en matière civile. Parce que la lettre d'intention est une sûreté personnelle au même titre que le cautionnement, le souscripteur de la lettre verra sa responsabilité engagera dès lors que le débiteur (sa filiale) n'aura pas honoré les engagements qu'il aura pris envers le créancier. Il ne sera plus question pour le souscripteur de recourir à la distinction entre obigations de moyens et de résultat, puisque l'ordonnance ne s'y réfère pas.
Ecrit par : yansounou | 18.06.2007
quels sont les critères de distinction suretés et garanties ?
Ecrit par : mamaya | 22.10.2007
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