Le Blog de Dimitri Houtcieff

 

Aléa moral et asymétrie d’informations. – La question de l’aléa moral s’inscrit dans la problématique générale de l’asymétrie d’informations (V. not. J.-J. Laffont, D. Martimort, Theory of Incentives- The Principal-Agent Model, Princeton University Press 2002, p.145 et s. ; M. Pauly, 1968, The economics of moral hazard , American Economic Review,vol LVIII, 1). Partant du constat suivant lequel le modèle de la concurrence pure et parfaite n’existe pas, il s’agit de prendre en considération l’idée suivant laquelle, lors d’une relation d’échange, certains acteurs disposent d’informations pertinentes que d’autres n’ont pas, ce qui entrave les échanges, notamment en raison de deux situations, celle de la sélection adverse et, précisément, celle de l’aléa moral.

 

Sélection adverse. – Sommairement, la sélection adverse renvoie à l’hypothèse de vendeurs qui connaissent les caractéristiques de leurs produits, cependant que les acheteurs potentiels les ignorent (G.A. Akerlof, The market for “lemons”, QJE, 84, Aug. 1970; 2.). Or, si les acheteurs n’ont pas connaissance de la qualité véritable d’un produit, ils risquent de ne vouloir l’acheter qu’à un prix dérisoire…auquel les vendeurs refuseront de contracter eu égard aux véritables caractéristiques du produit qu’eux seuls connaissent. Il sera alors nécessaire, pour parer à un blocage, de recourir à la publicité ou même à l’affichage d’un prix élevé, autant de messages qui pourront être interprétés par les acheteurs potentiels comme des « signaux » attestant de la qualité des produits considérés...

 

Aléa moral. -L’aléa moral renvoie généralement à l’hypothèse d’un risque de changement de comportement du cocontractant. L’expression est particulièrement utilisée en matière d’assurance ( V. disponible en ligne : M. C. Fagart et B. Kambia-Chopin, l’aléa moral et sélection adverse sur le marché de l’assurance), où elle désigne « la tendance des assurés à modifier leur comportement de telle manière qu’ils doivent recourir plus fréquemment aux prestations offertes par la compagnie d’assurances » (également en ligne : M. Labie, Repères pour l’adoption de scénarios de développement stratégique). Par exemple, un assuré peut se montrer plus négligeant dans sa conduite que ne l’avait statistiquement prévu l’assureur, précisément parce qu’il se sait assuré. L’hypothèse de l’aléa moral est ainsi celle d’un individu modifiant son comportement en fonction du contenu obligationnel du contrat.

 

Aléa moral et dol. – La notion d’aléa moral éloigne du dol : elle renvoie uniquement aux contrats à exécution successive alors que le dol est d’application générale. En outre, l’aléa moral s’exprime principalement sur le terrain de l’exécution du contrat et ne renvoie donc pas - ou pas seulement - à l’hypothèse d’un vice du consentement. Une vision plus large a donc ici été adoptée, replaçant la question de la réticence dolosive dans le contexte problématique de l’asymétrie des informations.

 

Asymétrie d’informations et réticence dolosive. – Sur un plan économique, le marché doit palier l’asymétrie d’informations pour fonctionner correctement. Il est donc souhaitable en principe que les informations unilatéralement détenues soient transmises afin d’assurer la transparence. Le plan économique croise alors le plan moral : la loyauté des parties est aussi assurée par la transmission de l’information. Cette loyauté s’exprime dans la définition du dol suivant laquelle ce vice du consentement « est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté » (art. 1116 C. civ.). Cette disposition ne stigmatise cependant pas expressément le silence : telle est pourtant l’hypothèse de la réticence dolosive. Il s’agit en effet de taire à dessein une information déterminante du consentement de l’autre partie afin de l’amener à conclure le contrat. De fait, les rédacteurs du Code civil ont considéré le silence coupable comme une blessure à la morale, mais pas comme une faute civile. C’est pourtant en se fondant sur une analyse plus morale qu’économique que la doctrine a poussé à la réception de la réticence dolosive (V. not. G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd. L.G.D.J 1949. p.89 et s., n°48 ). La jurisprudence ne se laissa totalement convaincre qu’à partir d’un arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 15 janvier 1971 (Bull. III n°38), suivant lequel « le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant au cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter ».

 

La réticence en droit positif. - La réticence dolosive s’est aujourd’hui imposée en droit positif. Ses fondements et son régime semblent cependant osciller entre le manquement à une obligation d’information et le manquement à une obligation de contracter de bonne foi. Il est vrai qu’au-delà de la réticence, le dol a une double nature : s’il s’agit d’un vice du consentement, c’est aussi un délit civil (J. Ghestin, La formation du contrat, LGDJ, 3e éd., 1993, n° 554). La rétention d’information et la déloyauté apparaissent liées à l’économie intime de la réticence. L’élément matériel, normalement constitué par des manœuvres en cas de dol, résulte en cas de réticence d’un silence : il induit une obligation d’information préexistante. L’élément moral suppose quant à lui une malveillance et suppose un manquement plus ou moins franc à la bonne foi précontractuelle.

 

Ecartèlement. - Ces deux éléments écartèlent la notion de réticence dolosive. Certains arrêts paraissent se contenter d’un manquement à une obligation d’information pour admettre la réticence, tandis que d’autres au contraire semblent la fonder uniquement sur un manquement à l’obligation de contracter de bonne foi. Le régime de la réticence dolosive ne peut que s’en ressentir. A l’extrême, l’on pourrait conclure que le droit positif laisse apparaître deux conceptions différentes de la réticence dolosive : l’une objective et froide fondée sur un défaut d’information, l’autre subjective, un brin moralisatrice aussi, fondée sur un manquement à la bonne foi (Comp. la note de Ch. Jamin sous Civ. 3e 21 févr. 2001, JCP éd. G. 2002, II 10027 avec ce titre : « La réticence dolosive : délit civil ou manquement à l'obligation pré-contractuelle d'information ? ».).

 

Dualité essentielle de la réticence dolosive. – Du simple point de vue de la sécurité juridique, il convient de réduire la réticence dolosive à une notion unique et univoque. Un arrêt rendu le 28 juin 2005 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation suggère la voie à suivre (Com. 28 juin 2005, Comm. Comm. électr. 2005, comm. 158 obs. Ph. Stoffel-Munck). Suivant la Cour régulatrice, le manquement à une obligation précontractuelle d'information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s'y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d'une erreur déterminante provoquée par celui-ci. Cette décision réaffirme la dichotomie classique : la réticence dolosive n’est pas seulement fondée sur un manquement à une obligation d’information, elle requiert aussi la caractérisation d’un élément intentionnel à travers la déloyauté : c’est la même voie que l’avant projet dit « Catala » propose de suivre (Art. 1113-1 de l’avant-projet : « Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par un contractant d’un fait qui, s’il avait été connu de son cocontractant, l’aurait dissuadé de contracter, au moins aux conditions convenues »). La réticence se distingue ainsi des obligations précontractuelles d’information légales, qui se dispensent en générale de la caractérisation de la déloyauté. Ce double prérequis à la réticence conduit ainsi à restreindre son application, ce qui peut inquiéter les tenants d’une conception purement morale de réticence. On peut toutefois considérer qu’il n’est pas opportun que la réticence soit trop aisément caractérisée, dans la mesure où l’erreur due au dol est plus facile à stigmatiser que l’erreur sur la substance : ce qui est perdu sur le terrain moral est gagné sur le terrain de la sécurité des échanges.

 

Cohérence de la jurisprudence ? – Si la dualité de fondement est constitutive de la réticence, comment expliquer que la jurisprudence ne semble pas toujours se référer à l’existence d’une obligation d’information et que la déloyauté stigmatisée paraisse avoir une intensité variable, au point, parfois, de ne pas être prise en compte. En réalité, l’impression de décisions se focalisant sur un aspect plutôt que sur l’autre tient peut-être davantage à la motivation des arrêts qu’à une dualité de la jurisprudence : quel besoin après tout, de s’attarder sur la bonne foi si l’obligation d’information n’existait pas ? Que les arrêts ne s’arrêtent pas outre mesure sur l’un ou l’autre de ces fondements n’implique pas que l’analyse les ait délaissés. On s’en convaincra en déterminant les informations devant être transmises (I) puis, ensuite, en jaugeant la déloyauté reprochée à la partie coupable(II).

 

I) Connaissance transmise

 

Plan. – L’obligation d’information est un fondement de la réticence (A) : encore toutes les informations n’ont-elles pas à être transmises (B).

 

A) L’obligation d’information fondement de la réticence

 

Généralités. - L’obligation d’information est donc un fondement nécessaire de la réticence (Parmi d’autres, P. Jourdain, Le devoir de "se" renseigner : D. 1983, chron. XXV, spéc. p. 139 et 140), même si elle n’exclut pas en contrepartie l’existence d’un devoir de se renseigner (v. A. Constantin, JCP. Ed. G 2001, I 330 obs. sous. Civ. 3e 21 févr. 2001). Le manquement à l’obligation d’information permet de rendre la tromperie palpable, celle-ci ne résultant pas de manœuvres positives. Aussi comprend-on qu’en l’absence d’obligation d’information, on ne puisse admettre la réticence dolosive, ce qu’a fermement rappelé un fameux arrêt dit « Baldus » (Civ. 1ère 3 mai 2000, Bull. I n° 131, Contrats, conc. consom. 2000, comm. 140, note L. L. ; JCP G 2001, II, 10510, note Ch. Jamin ; Defrénois 2000, p. 1110, obs. D. Mazeaud et p. 1114, obs. Ph. Delebecque ; RTD civ. 2000, p. 566, obs. J. Mestre et B. Fages).

 

La « jurisprudence Baldus ». – Les faits de cet arrêt rendu par la première Chambre civile de la Cour de cassation le 3 mai 2000 étaient fort simples et sont bien connus. Cinquante photographies de Baldus avaient été vendues aux enchères publiques au prix de 1 000 francs chacune. Trois ans plus tard, le vendeur proposa à l’amateur qui avait acheté le premier lot, quatre-vingt cinq nouvelles photographies pour le même prix unitaire. Quelques temps après, le vendeur apprit que Baldus était un photographe fort célèbre et que les photographies vendues avaient été largement sous évaluées… ce que n’ignorait pas l’acheteur. Le vendeur se prévalut d’un manquement à l'obligation de contracter de bonne foi par son contractant, coupable selon lui de réticence dolosive, en ce qu’il n’avait pas révélé la valeur exacte des photographies. Les juges du fond ont admis la réticence. La Cour régulatrice censure leur décision par une formule cinglante : aucune obligation d'information ne pesait sur l'acheteur…

 

Appréciation critique. – L’obligation de contracter de bonne foi est ainsi mise hors jeu. La moralité du comportement de l’acheteur était pourtant discutable… Pourquoi cette sévérité à l’égard du vendeur ? Le vendeur doit-il être curieux, au même titre que l’acheteur, suivant le vieil adage (emptor curiosus debet esse). Un arrêt rendu peu après par la troisième Chambre civile écarte cette interprétation (Civ.3e 15 nov. 2000, D. 2002 Somm p. 928 obs. O. Tournafond ) : cette décision admet la réticence dolosive de l’acheteur. Reste à savoir pourquoi toute information ne donne pas prise à une obligation de la transmettre, notamment lorsque la bonne foi de la partie taiseuse est douteuse.

 

A la recherche d’une clef d’interprétation. – Deux observations doivent guider la réflexion. A l’évidence, il n’est ni moralement, ni économiquement, souhaitable que toute information donne lieu à une obligation de la transmettre sanctionnée par la nullité, serait-ce seulement afin de ne pas gonfler artificiellement le contentieux. Il ne paraît en outre pas déraisonnable qu’un contractant profite de ses compétences, au moins dans certains cas, et soit en quelque sorte rémunéré du coût de l’information qu’il détient au prix d’efforts personnels. Revenons en à la jurisprudence : ne faut-il pas prendre en compte le comportement de la victime : le vendeur, dans l’arrêt Baldus, n’a-t-il pas lui-même sollicité l’acheteur ? L’argument est de peu de portée : à peser les manquements à la bonne foi, le comportement de l’acheteur dissimulateur est au moins aussi critiquable que celui du vendeur. Faut-il prendre en considération la nature de l’erreur commise ? Peut-être que le fait que l’erreur commise dans l’arrêt Baldus ait porté sur la valeur des photographies n’est pas indifférent, dans la mesure où pareille erreur n’est pas sanctionnée en principe sur le terrain de la lésion ou sur celui de l’erreur sur la substance ? Entrer dans une telle casuistique serait cependant dangereux. D’ailleurs, classiquement, l’erreur normalement indifférente donne prise au dol : on comprendrait mal qu’il en aille autrement dans le cadre de la réticence dolosive. Somme toute, peut-être est ce la nature de l’information elle-même qui est déterminante : l’accessibilité de l’information paraît en en effet au cœur de l’obligation d’information (V. en ce sens, O. Tournafond, obs. sous Civ. 3e 15 nov. 2000 préc.).

 

B) L’accessibilité de l’information, fondement de l’obligation

 

Généralités. – Dans l’arrêt Baldus, la notoriété de l’auteur des photographies pouvait être connue de tous, la valeur des photographies pouvait être déterminée par chacun. En revanche, dans l’espèce du 15 novembre 2000 (préc.), l’information masquée portait sur les richesses du sous-sol de terrains vendus. Elle nécessitait donc des recherches et surtout des compétences spécifiques : le vendeur aurait dû pouvoir s’en remettre avec confiance à l’acheteur, d’autant plus que le véritable acheteur était un professionnel... Ces deux décisions peuvent donc être conciliées en s’appuyant sur le caractère « privilégié » ou non de l’information.

 

Informations "privilégiées". – L’idée est la suivante. Si une information pertinente est « privilégiée », parce qu’elle n’est accessible qu’au sachant, elle devrait être transmise (En ce sens déjà, G. Ripert, op. cit., n°48 ) : ce n’est qu’alors que les parties pourront évaluer correctement les prestations et réaliser un échange socialement et économiquement utile. On saisit ainsi que le dol du vendeur soit plus aisé à caractériser que celui de l’acheteur, nul ne pouvant mieux connaître les contours de sa propre prestation que celui qui la livre. La réticence débouchera alors sur la nullité du contrat si l’information est déterminante, sur l’allocation de dommages et intérêts dans le cas contraire. En ce dernier cas, l’indemnisation du préjudice lié à l’erreur permettra de maintenir la convention tout en restaurant indirectement son équilibre économique (Comp. Cass. 3e civ., 22 juin 2005, Bull. III n°137).

 

Informations "communes". – En revanche, s’il s’agit d’une information « commune », (au sens de chose commune), elle ne devrait pas avoir à être transmise à celui qui l’ignore : il suffit à chacun de déployer ses efforts pour la connaître, et il est juste et utile de rémunérer les parties de leurs efforts. Ainsi, dans l’arrêt Baldus, il ne tenait qu’au vendeur de se renseigner sur la chose, dont la valeur était théoriquement de notoriété publique, exactement comme l’avait fait l’acheteur. L’information était également accessible pour l’un et l’autre, l’ignorance n’a pas être récompensée et le faible coût d’acquisition des clichés peut légitimement constituer une prime à la recherche de l’information.

 

Analyse critique du critérium. – L’analyse fondée sur le caractère privilégié de l’information et la qualité du concontractant doit cependant être conciliée avec le caractère nécessairement excusable de l’erreur provoquée par le dol : si l’erreur est grossière c’est qu’elle ne porte pas sur une information privilégiée. Le fait de ne pas sanctionner le caractère inexcusable de l'erreur ne signifie cependant pas qu’il n’y a pas d’erreur du tout, mais seulement, comme l’écrit Christophe Jamin, que « le niveau de prise en considération du vice » a été abaissé (Note sous Civ. 3e 21 févr. 2001 préc. Adde pour un argument supplémentaire, les observations de D. Mazeaud, D.2001, p. 2702 n°9, sous le même arrêt).

Certes, la distinction des informations privilégiées et des autres n’est pas simple. L’on peut cependant sur ce point comme sur d’autres s’en remettre à l’appréciation souveraine des juges du fond, laquelle sera facilitée par la prise en compte de la qualité des parties, notamment face à des professionnels. Somme toute, ce qui est le plus gênant dans cette construction est qu’elle semble se dispenser de toute considération morale. En réalité, la jurisprudence, et même l’arrêt Baldus, ne paraissent pas nécessairement exclusifs de la bonne foi. Simplement, la réticence étant de toutes les façons exclue en l’absence d’obligation d’information, rien n’impose de s’attarder outre mesure sur la déloyauté. L’impression d’une réticence uniquement fondée sur le défaut d’information est peut-être une illusion d’optique : la malveillance paraît décidément requise pour caractériser le dol.

 

II - Malveillance requise

 

Plan. – La déloyauté demeure un fondement de la réticence (A). La notion d’obligation de contracter de bonne foi est cependant parfois instrumentalisée afin d’équilibrer les rapports entre les parties contractantes (B).

 

A) La déloyauté fondement de la réticence

 

Généralités. – La caractérisation de l’intention de tromper est nécessaire à la constitution du dol : c’est du reste ce qui justifie la sanction d’erreurs normalement indifférentes. La jurisprudence dégage même parfois, dans le cadre de la réticence, une obligation de contracter de bonne foi. Alors que l’article 1134 alinéa 3 cantonne la bonne foi au terrain de l’exécution des conventions, la voici qui investit, par la grâce du juge, le domaine de la formation du contrat. Cette obligation a cru et s’est notablement multipliée dans le sein du contrat de cautionnement.

 

Consécration de l’obligation de contracter de bonne foi. – L’hypothèse ordinaire est celle d’un établissement de crédit n’ignorant pas que la situation du débiteur est « irrémédiablement compromise » ou « lourdement obérée » et omettant de porter cette information à la connaissance de la caution afin d’inciter celle-ci à conclure : le créancier, suivant la jurisprudence, « manque alors à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence » (par ex. Cass. civ.1ère, 21 janv. 1981 : D. 1981, Inf. Rap., p. 503, note M. Vasseur – 10 mai 1989 : Bull. I n°187, JCP G 1989, II, 21363 note D. Legeais ; Cass. 1ère civ., 13 mai 2003: JCP 2003, II, 10144 note R. Desgorces). Cette obligation de bonne foi paraît du reste se renforcer : un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 20 septembre 2005 (Bull. IV n°176) ne vise par exemple que l’obligation de contracter de bonne foi, sans faire expressément référence à la réticence dolosive. Cette bonne foi conquérante ne s’est pas cantonnée à prendre pied en matière de cautionnement : on la retrouve en matière de sous-traitance, ou encore en matière de contrat de franchise ou encore de cession d’actions (Com., 27 févr. 1996 : Bull. civ. 1996, IV, n° 65 ; JCP G 1996, II, 22665, note J. Ghestin ; D. 1996, p. 518, note Ph. Malaurie ; D. 1996, p. 591, mise au point J. Ghestin ; RTD civ. 1997, p. 114, obs. J. Mestre). Plus encore, comme par un raccourci de formulation, certains arrêts semblent identifier la réticence au manquement à l’obligation de contracter de bonne foi, tout comme les décisions se dispensent parfois d’évoquer la déloyauté au profit du manquement à l’obligation d’information….

 

Liens entretenus avec l’obligation d’information. – Les exemples cités attestent assez de ce que l’obligation de contracter de bonne foi a principalement été affirmée en droit des affaires, domaine où l’on ne s’attend pas à ce que des considérations morales l’emportent sur tout autre. La surprise se dissipe si l’on rapproche ces considérations des observations précédemment faites : l’obligation d’information peut être justifiée dans ces cas, dans la mesure où le créancier dispose d’une information privilégiée. Ainsi, lorsque le créancier est un établissement de crédit, en matière de cautionnement, il compte généralement parmi ses clients le débiteur principal : il dispose donc d’informations précises sur la situation de son débiteur qu’il doit délivrer à la caution. Il en va de même du dirigeant de société, qui dispose d’une vue particulièrement éclairée sur celle-ci. De là l’idée suivant laquelle, au moins implicitement, ces arrêts ne délaissent pas la nécessité d’une obligation d’information préexistante. L’obligation de contracter de bonne foi a des contours assez amples : au-delà de l’élément moral, elle est parfois « instrumentalisée » afin de rééquilibrer les rapports entre les parties.

 

B) L’obligation de bonne foi instrumentalisée ?

 

Proposition. – Que le terreau privilégié de cette obligation de contracter de bonne foi ait été le cautionnement s’explique sans doute par un lien dégagé entre cette obligation et la position des parties au contrat. A tort ou à raison, le cautionnement est généralement conçu comme une convention mettant en présence de parties de forces et de compétences inégales. L’obligation de contracter de bonne foi permet de rétablir l’équilibre entre les parties : la partie supposée forte est chargée d’une obligation de bonne foi densifiée, d’une sorte obligation de collaboration précontractuelle, au profit de la partie présumée en situation d’infériorité économique. Sous cet angle, l’obligation de contracter de bonne foi repose non seulement sur des considérations morales, mais aussi sur une vision économique du contrat.

 

Conséquences pratiques. – Ce rééquilibrage de la position des parties que permet la bonne foi s’observe très concrètement, notamment sur le terrain de la preuve. L’instillation de l’obligation de contracter de bonne foi tend à faciliter la démonstration de la mauvaise foi du débiteur de l’obligation d’information, au point qu’elle conduit parfois à présumer l’existence de l’élément moral du dol. L’invocation de réticence dolosive par la victime devient alors une arme plus efficace qu’on n’aurait pu le penser. En effet, l’on affirme en général que le dol confère un avantage probatoire, en évitant à la partie trompée une preuve psychologique diabolique, l’intention se déduisant des manœuvres. Cet avantage devrait disparaître en cas de réticence où il n’existe pas de manœuvre. En fondant la réticence sur le manquement à l’obligation de bonne foi et en présumant parfois le caractère déterminant de l’omission, le juge renforce l'importance de l'aspect délictuel du dol, et réduit l’influence de son aspect psychologique sans pour autant l’anéantir. Sans méconnaître les éléments constitutifs de ce vice, la jurisprudence parvient ainsi à restituer à la victime du dol l’avantage dont devrait la priver la réticence.

 

Conclusion

 

Pour conclure, on voit que l’obligation de contracter de bonne foi – ou sans déloyauté – et l’obligation d’information ne sont pas des fondements alternatifs mais cumulatifs de la réticence. L’obligation d’information, en cas d’information privilégiée, se relie principalement à l’élément matériel du dol et participe de sa nature de vice du consentement . Le devoir de loyauté, qui dérive de l’élément intentionnel, irrigue la phase de conclusion du contrat de considérations morales. La jurisprudence ne paraît méconnaître ni l’un ni l’autre de ces deux éléments, même si elle donne tantôt plus d’importance à l’un, tantôt plus d’importance à l’autre. Ces modulations peuvent être prises comme autant de témoignages du souci des juges de concilier les impératifs moraux et les exigences mises en valeur par l’analyse économique du contrat. Ceci explique que, tout en s’assurant de la loyauté des contractants, la jurisprudence ne reconnaisse aucune obligation générale d’information et ne l’admette que ponctuellement, lorsqu’elle est économiquement pertinente. Evidemment, cette présentation un peu dogmatique ne saurait refléter la réalité dans toutes ses nuances. Les économistes diraient peut-être qu’il s’agit d’un modèle. Il est donc possible que l’on éprouve quelques réticences à l’admettre : peut-être était-ce là, en réalité, le véritable aléa moral qui pesait sur cette étude.