Le Blog de Dimitri Houtcieff

L’acquisition du fonds de commerce en vue de son exploitation, comme sa vente par l’exploitant est un acte de commerce (Com.13 juin 1989, RTDcom. 1989 p.457 obs. J. Derruppé) : on a pu y voir un acte de commerce par nature d’origine jurisprudentielle (D. Houtcieff, Droit commercial, coll. U, éd. Armand Colin 2005, n°138). Faut-il en déduire que le prêt souscrit pour financer cette acquisition est lui aussi un acte de commerce ? C’est à cette question que répond un arrêt rendu le 15 novembre dernier par la Chambre commerciale.

L’enjeu est d’importance, notamment si le prêt a été consenti à des coemprunteurs : la qualification d’acte de commerce permet en effet à la présomption de solidarité de déployer ses effets, dispensant le créancier d’insérer une clause expresse de solidarité. En l’espèce, les juges du fonds avaient considéré, l'achat d'un fonds de commerce comme étant un acte de commerce par nature, que le prêt accepté par les acheteurs pour le financer était, lui aussi un acte de commerce. Ils en déduisirent que les époux coemprunteurs étaient solidairement tenus, malgré l'absence d'une clause expresse de solidarité. Le raisonnement était trop bref pour être pleinement convaincant. La Cour de cassation censure donc cette décision à raison, reprochant à la Cour d’appel de s’être déterminée sans rechercher si le prêt litigieux avait été employé au financement de l'acquisition d'un fonds de commerce destiné à être exploité par l’emprunteur considéré.

Cette décision rappelle opportunément qu’il convient de cantonner la « théorie de l’accessoire » par laquelle la doctrine justifie ordinairement la qualification d’acte de commerce. Contrairement à ce que suggère cette formule, l’extension de la commercialité ne se déduit pas, en effet, du simple constat de ce qu’une opération est dans la dépendance d’un acte de commerce : ce qui conduit précisément à voir là un acte de commerce par nature d’origine jurisprudentielle (v. supra ; comp. S. Reifegerste, JCP éd. E 2006, 1385, note sous cette décision). La jurisprudence admet en effet la commercialité d’un acte civil isolé accompli par un non-commerçant à cette condition qu’il soit passé dans le but d’exercer un commerce et qu’il soit indispensable à l’exercice de celui-ci (Com.13 mai 1997, Bull. IV n°139). Or, à l’évidence, le caractère indispensable d’un emprunt à l’exercice du commerce peut aisément être établi, dès lors que l’opération a été réalisée : il suffit – mais il est nécessaire – de constater que les fonds empruntés ont effectivement été consacrés à l’acquisition du fonds de commerce...