Le Blog de Dimitri Houtcieff

Suivant le rapport, les objectifs de cette Ordonnance sont de « moderniser les sûretés afin de les rendre lisibles et efficaces tant pour les acteurs économiques que pour les citoyens tout en préservant les intérêts en présence » : le rapport présente ainsi ce texte comme étant « dans la tradition juridique française de codification ». C’est sûrement vrai, du moins pour ce qui concerne les sûretés réelles. S’agissant du cautionnement, en revanche, le texte s’inscrit bien plutôt dans la tradition des codifications modernes « à droit constant », puisque seule la numérotation des dispositions afférentes à cette garantie a été modifiée (art. 2288 c. civ.). Comme on s’en souvient, la loi du 26 juillet 2005 « pour la confiance et la modernisation de l'économie » excluait le cautionnement du champ de l’habilitation. On peut le regretter : la remise à plus tard de la réforme du cautionnement ne manquera pas de nuire, si d’aventure elle voit le jour, à la cohérence de l’ensemble du texte.

Quoi qu’il en soit, suivant l’article 24 de la loi du 26 juillet 2005, « dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnances les mesures nécessaires pour :

« 1° Introduire dans le Code de commerce des dispositions permettant le nantissement des stocks des entreprises et modifier les dispositions du Code civil pour simplifier la constitution des sûretés réelles mobilières et leurs effets, étendre leur assiette et autoriser le gage sans dépossession ;

2° Modifier les dispositions du Code civil pour améliorer le fonctionnement de l'antichrèse en autorisant le créancier à donner à bail l'immeuble dont le débiteur s'est dépossédé à titre de garantie, et pour développer le crédit hypothécaire, notamment au profit des particuliers, en permettant le crédit hypothécaire rechargeable et le prêt viager hypothécaire, en simplifiant la mainlevée de l'inscription hypothécaire et en diminuant son coût, et en veillant à protéger les intérêts des personnes qui en bénéficient ;

3° Insérer à droit constant, dans le Code civil, les dispositions relatives à la clause de réserve de propriété ;

4° Donner une base légale à la garantie autonome qui oblige le garant, sauf fraude manifeste, à payer dès qu'il est sollicité ou selon des modalités préalablement convenues, à la lettre d'intention par laquelle un tiers exprime au créancier son intention de soutenir le débiteur dans l'exécution de son obligation, ainsi qu'au droit de rétention qui permet au créancier qui détient une chose qu'il doit remettre d'en refuser la délivrance tant qu'il n'a pas reçu complet paiement ;

(...)

Les ordonnances prévues par les 1° à 5° doivent être prises dans un délai de neuf mois suivant la publication de la présente loi... ». Voilà qui est fait.

 

Sans toujours suivre les propositions du Groupe de travail présidé par Michel Grimaldi, l’Ordonnance a « refondu » le droit des sûretés dans un Livre IV consacré aux sûretés, qui intègre à la fois les nouvelles dispositions et les textes maintenus : le droit – commun – des sûretés est désormais un bloc identifié, ce qui peut satisfaire. Le Livre IV est scindé en deux, reprenant une summa divisio des plus académiques : après des dispositions générales (I), figurent désormais deux titres, l’un consacré aux sûretés personnelles (II), l’autre aux sûretés réelles (III).

 

I – Les dispositions générales

 

Droit de gage général. – Ces dispositions intègrent d’abord les textes organisant le droit de gage général des créanciers : ces textes sont cependant déplacés au fronton du Livre IV et les articles 2092 et 2093 du Code civil deviennent respectivement les articles 2284 et 2285. Ce déplacement se comprend : toute sûreté ne s’entend-elle pas d’une prérogative s’ajoutant au droit de gage général ?

 

Droit de rétention. – Le droit de rétention figure également dans les dispositions générales. Un nouvel article 2286 est inséré, suivant lequel  : « peut se prévaloir d'un droit de rétention sur la chose : 

1° Celui à qui la chose a été remise jusqu'au paiement de sa créance ;

2° Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l'oblige à la livrer ;

3° Celui dont la créance impayée est née à l'occasion de la détention de la chose.

Le droit de rétention se perd par le dessaisissement volontaire. »

Le droit de rétention, que la jurisprudence déduisait de textes épars, a donc désormais un fondement textuel et général, sans que son régime ne subisse d’évolution. Le 2° de cet article rapproche néanmoins sensiblement le droit de rétention de l’exception d’inexécution… On sait que ces deux mécanismes sont parfois difficiles à départir, bien qu’ils répondent à des régimes différents. En effet, l’exception d’inexécution, contrairement au droit de rétention, impose, dans le cadre d’une convention synallagmatique, que le refus temporaire d’exécution de l’obligation soit proportionné à l’obligation inexécutée par le contractant . Il n’est donc pas impossible que cette disposition suscite des difficultés de distinction : mais il est vrai que celles-ci existaient déjà dans la jurisprudence (V. J.-F. Pillebout, Recherches sur l’exception d'inexécution, Préf. P. Raynaud, LGDJ 1971, spéc. n°53 p.51 et s. adde, R. Cassin De l'exception tirée de l'inexécution dans les rapports synallagmatiques - exceptio non adimpleti contractus - et de ses relations avec le droit de rétention, la compensation et la résolution, th. Paris Sirey 1914). Le droit de rétention étant fondé désormais sur un texte général, peut-être pourrait-il avoir tendance à absorber l’exception d’inexécution.

L’article 2286 clarifie en revanche la nature du droit de rétention, puisqu’il est inséré dans le Livre consacré aux sûretés. Il s’agit là encore d’une consécration d’une solution acquise par la jurisprudence dans le cadre de l’application de l’article 2037 du Code civil (Cass. civ., 8 juill. 1913 : DP 1914, 1, p. 241. – Cass. 1re civ., 27 nov. 1973 : Bull. civ. I, n° 322 ; JCP 1974GIV, p. 12 ; D. 1974, inf. rap. p. 37).

 

Droit commun et droit spécial. – Un dernier article des dispositions générales affirme, quant à lui, que « Les dispositions du présent livre ne font pas obstacle à l'application des règles prévues en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou encore en cas d'ouverture d'une procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers » : sans doute ce qui allait sans dire allait-il mieux en le disant….

 

II – Les sûretés personnelles.

 

Cautionnement réel. – Subrepticement, l’Ordonnance ne réformant pas la substance du droit cautionnement, elle règle néanmoins la question du cautionnement réel. Elle affirme en effet, à propos du gage que « le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie » (art. 2334 C. civ.). Cette disposition s’écarte des propositions du Groupe de travail Grimaldi, qui faisait du cautionnement réel une sûreté réelle, certes, mais un cautionnement tout même (art. 2295 de l’avant-projet du Groupe de travail)… Suivant le rapport de présentation de l'Ordonnance, « il est ainsi mis fin aux difficultés d’interprétation suscitées par la notion de « cautionnement réel » en jurisprudence ».

L’Ordonnance prend également soin de régler le sort des biens communs : l’article 1422 sera désormais le seul applicable au nantissement consenti par un tiers… mais il prévoira désormais que les époux « ne peuvent l’un sans l’autre, affecter [un bien de communauté] à la garantie d’un tiers » (art. 50 Ord.). Le système paraît digne d’approbation, qui écarte l’utilité majeure de la notion – incertaine – de cautionnement réel (V. nos obs. sous Mixt. 2 déc. 2005 à paraître, RDC 2006 ; comp., dans le même numéro, les obs. de M. Grimaldi sous le même arrêt). Le cautionnement réel paraît bien avoir vécu.

S’agissant du reste des sûretés personnelles, les innovations sont limitées.

 

Garantie autonome. – La Section 2 du Titre I, intitulée « dispositions relatives à la garantie autonome » ne comporte en réalité que le seul article 2321, selon lequel :

« La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.

 Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre.

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie.

Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie. »

La définition est quasi-doctrinale (comp. Ph. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, 3e éd. Litec 2000 n°857), et fait de la garantie à première demande l’ordinaire de la garantie autonome. L’article 2321 du Code civil consacre expressément le principe de l’inopposabilité des exceptions et ses limites habituelles que sont l’abus, la fraude manifeste ou la collusion : la jurisprudence est ici solidifiée. Ce texte clarifie néanmoins une question débattue : la garantie peut être transférée avec l’obligation principale, pour peu qu’une clause le prévoie, malgré son caractère indépendant (V. sur ce point Ph. Simler, op. cit., n °887).

La consécration par le Code civil de la garantie autonome est complétée par l’insertion d’un nouvel article L.313-10-1 dans le Code de la consommation suivant lequel « la garantie autonome définie à l'article 2321 du code civil ne peut être souscrite à l'occasion d'un crédit relevant des chapitres Ier et II du présent titre ». Les contrats de crédit à la consommation excluent donc la garantie autonome. L’objectif est louable : il s’agit d’éviter que les dispositions protectrices du cautionnement garantissant un crédit à la consommation soient évincées par le recours à la garantie autonome (V. pour cette crainte, notre article, Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pour l’initiative économique, JCP éd. G. 2003 I 161 ). On peut se demander s’il n’aurait pas été plus opportun d’étendre cette prohibition à tous les garants personnes physiques contractant avec des créanciers professionnels, l’article L.313-10-1 laissant une brèche dans la protection et permettant d’échapper, par le biais de la garantie autonome, aux articles L.341-1 et s. du Code de la consommation. 

On notera également le nouvel article 22-1-1 de la loi du 6 juillet 1989 qui permettra de substituer au dépôt de garantie prévu à l’article 22 une garantie autonome, « dans la limite du montant résultant des dispositions du premier alinéa de cet article » (soit deux mois de loyer). Cette disposition tire les conséquences de la nature véritable de la garantie autonome, qui est moins liée au cautionnement qu’au dépôt de fonds. Nul doute qu’elle offre une utile facilité. Il n’est cependant pas certain, dans le contexte du bail d’immeuble d’habitation, que les créanciers soient favorables à substituer au dépôt d’espèces sonnantes et trébuchantes une garantie autonome …

 

La lettre d’intention. – La section suivante, composée elle aussi d’un article unique, a pour objet la lettre d’intention. Suivant l’article 2322 du Code civil, « la lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier ». La formule est descriptive, qui vise à englober la variété de ces engagements. Elle n’a a priori pas d’autre enjeu que de définir cette sûreté : on peut se demander si c’est là le rôle d’un instrument tel que le Code civil. La réponse est d’autant plus incertaine que la formulation conduit à une certaine rigidité, puisqu’elle exclut les engagements d’honneur.

Peut-être y avait-il là l’occasion de trancher la lancinante question de la qualification de garantie, dans le cadre du Code de commerce ( art. L.225-35 in fine du Code de commerce, notamment, qui décide que « les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l’objet d’une autorisation du conseil » d’administration ; v. sur cette question nos obs. sous Cass. com. 9 juillet 2002, LPA 2002, n°202, p. 9)? A moins que le classement de la lettre d’intention dans le Livre consacré aux sûretés n’entraîne implicitement la qualification de garantie...

 

II – Les sûretés réelles.

 

 Les dispositions relatives aux sûretés réelles sont plus innovantes.

 

Le Titre II qui leur est consacré s’ouvre sur les anciens articles 2094 à 2099 – relatifs aux causes de préférence et aux privilèges - qui deviennent respectivement les articles 2323 à 2328. Malgré l’appel du Groupe Grimaldi, aucun principe d’interprétation strict n’a été consacré. En revanche, outre l’énumération de ces privilèges, figurent désormais les règles essentielles de classement ( V. en faveur de cette insertion, Rapport Grimaldi p. 10), ce dont on ne peut que se satisfaire.

 

A°) Les sûretés réelles mobilières

 

1°) Le gage de meubles corporels.

 

Nouvelle définition : la fin d’un contrat réel. – La réforme du gage est l’une des plus spectaculaires avec celle de l’hypothèque. L’article 2333 le définit désormais comme la « convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ». Il ajoute : « Les créances garanties peuvent être présentes ou futures ; dans ce dernier cas, elles doivent être déterminables ».

Si la rédaction de cette disposition est proche de celle proposée par le Groupe Grimaldi, elle tranche avec la définition du nantissement par l’ancien article 2071, suivant laquelle « le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette ». Il n’est plus question de « remise » de la chose. La dépossession n’est donc plus une condition de validité du gage : c’est un contrat réel qui disparaît ( la jurisprudence était déjà vieillissante, il est vrai : Cass. civ., 21 mars 1938 : DH 1938, p. 257. – Cass. com., 12 nov. 1958, (2 esp.) Bull.III, n° 387). Du reste, l’article 2336 ajoute que le gage est « parfait par l’établissement d’un écrit ». Voilà qui transforme le gage en un contrat solennel. La fonction de l’écrit change ainsi radicalement de nature : originairement considéré comme une règle d’opposabilité à l’égard des tiers, l'écrit devient une règle de validité entre les parties destinée à assurer leur consentement, fonction que remplissait autre fois la remise de la chose.

Désormais, le gage sera opposable aux tiers par la publicité et – aussi – par la dépossession entre les mains du créancier ou d’un tiers convenu (art. 2337 c. civ.). La dépossession est donc ravalée à une condition d’opposabilité. En l’absence de dépossession, un système de publicité devra être mis en place, ce qui donnera lieu à un décret. D’autres pays ont été plus loin : les Pays-bas admettent un gage sans dépossession, dont l’opposabilité ne requiert qu’un acte sous seing-privé, à l’exclusion de toute publicité sur un registre public. Quant au droit de rétention, il est maintenu même en cas de gage sans dépossession. L’article 2340 tire les conséquences de ce maintien : il prévoit que « lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang des créanciers est réglé par l'ordre de leur inscription » et que « lorsqu'un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il est régulièrement publié nonobstant le droit de rétention de ce dernier ».

 

Variété. – Comme le proposait le Groupe Grimaldi, le gage portant sur des choses futures ou sur un ensemble de biens ou encore des choses fongibles est expressément admis. Si le gage porte sur des choses fongibles, il contraint le créancier à isoler celles-ci de celles qu’il détiendrait et qui seraient de la même nature. Cependant,« lorsque le bien nanti est fongible ou constitue l'élément d'un ensemble, le détenteur pourrait l’aliéner si la convention l’y autorise, et les droits du créancier gagiste s'exerceraient alors sur le bien qui en serait la représentation (article 2339) ».

Ainsi que l’observe le Doyen Philippe Simler (Etude préc.), la possibilité de gager des choses fongibles sans dépossession autorise le gage sur stocks. Il a cependant été fait avec la loi d’habilitation qui, –sans que le Groupe de travail ne l’ait proposé –, avait expressément prévu l’insertion de dispositions consacrées à celui-ci dans le Code de commerce. L’article L. 527-1 du Code de commerce dispose ainsi que « tout crédit consenti par un établissement de crédit à une personne morale de droit privé ou à une personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle peut être garanti par un gage sans dépossession des stocks détenus par cette personne ». Les nouveaux articles L. 527-1 à L. 527-11 du Code de commerce qui régissent ce gage paraissent faire assez largement double emploi avec le droit commun. Pire, ils le compliquent inutilement : le pacte commissoire, autorisé pour le gage de droit commun (V. infra), est prohibé pour le gage commercial !

Le gage portant sur le véhicule automobile est quant à lui simplifié et intégré au Code civil : ses modalités seront désormais calquées, pour l’essentiel, sur celle du gage de droit commun. Il en résultera que le créancier ne pourra plus faire vendre le véhicule selon les modalités aujourd’hui prévues par le Code de commerce (art. L.521-3 et s.). Encore ces mesures sont-elles subordonnées à l’entrée en vigueur d’un nouveau décret.

Rien n’est dit en revanche du nantissement d'instruments financiers et de monnaie scripturale, que le Groupe Grimaldi avait envisagés : il est vrai qu’il n’était pas prévu par la loi d’habilitation…

 

Prohibition de la clause de voie parée et admission du pacte commissoire –. La prohibition de la clause de voie parée est maintenue, de même que la possibilité pour le créancier d’obtenir l’attribution judiciaire (art. 2346 et s.). En revanche, la prohibition du pacte commissoire a vécu (anc. art. 2078, al. 2). L’innovation mérite pour le moins d’être signalée, qui rompt avec un principe admis depuis le droit romain ! La clause par laquelle les parties conviennent que le créancier deviendra propriétaire du bien en cas de non-paiement est donc désormais licite, sauf en matière de crédit à la consommation. Voilà qui ravalent définitivement au rang des vieux souvenirs ces arrêts anciens où les juges s’essayaient à distinguer la véritable vente à réméré de celle dissimulant un nantissement avec pacte commissoire…

Comme on le sait, la prohibition du pacte commissoire se justifiait par la crainte des abus du créancier qui contraindrait le débiteur à lui céder un bien sans rapport avec la valeur de la créance. Aussi est-il prévu, d’une part que « la valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur un marché organisé au sens du code monétaire et financier (…) » et d’autre part que « lorsque cette valeur excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence est versée au débiteur ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée » (art. 2348 C. civ.).

 

2°) Nantissement

 

Comme le souhaitait le Groupe Grimaldi, le nantissement se distingue désormais du gage, dont il n’est plus le genre. Suivant l’article 2355 « le nantissement est l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs ». A la différence du gage, donc, le nantissement porte sur des meubles incorporels. La même disposition distingue le nantissement conventionnel portant sur des créances de celui portant sur d’autres meubles incorporels. Elle affirme en effet que « le nantissement conventionnel qui porte sur les créances est régi, à défaut de dispositions spéciales, par le présent chapitre ». L’article ajoute : « celui qui porte sur d'autres meubles incorporels est soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles corporels ».

 

Le nantissement de créances répondra donc à des règles spécifiques. Ainsi, « à peine de nullité, le nantissement de créance doit être conclu par écrit (article 2356) ». En raison de l’incorporalité des biens qui en forment l’assiette, les créances « créances garanties et les créances nanties [sont] désignées dans l'acte » (ibid.). En outre, suivant la même disposition, « si elles sont futures, l'acte doit permettre leur individualisation ou contenir des éléments permettant celle-ci tels que l'indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s'il y a lieu, leur échéance ». Les règles relatives à l’opposabilité du nantissement sont prévues aux articles 2361 et suivants : le nantissement est opposable au tiers à la date de l’acte. En revanche, il n’est opposable au débiteur qu’à compter de sa notification, conformément aux souhaits du Groupe Grimaldi.

 

3°) Propriété-garantie

 

La propriété garantie sera désormais évoquée par le Code civil, aux articles 2367 et suivants. On est cependant loin d’une consécration de la fiducie en droit français. Pour l’essentiel (et conformément à l’habilitation), les nouvelles dispositions se bornent à transposer les règles d’ores et déjà acquises en matière de réserve de propriété (v. art. L.624-16 C. com.) : il s’agit ici encore de conférer une physionomie à la fois cohérente et complète au Livre IV relatif aux sûretés.

 

B°) Les sûretés immobilières

 

 Au chapitre des dispositions générales, il est prévu que « les sûretés sur les immeubles sont les privilèges, l'antichrèse et les hypothèques ». Il ajoute : « la propriété de l'immeuble peut également être retenue en garantie » (art. 2373 C. civ.).

 

1°) Privilèges immobiliers spéciaux

 

L’Ordonnance n’a pas suivi le Rapport Grimaldi, qui proposait de remplacer les privilèges immobiliers spéciaux par des hypothèques légales (p.16). On sait que cette modification se justifiait par l’inutilité de « la rétroactivité des effets de leur inscription, qui leur permet, à certaines conditions, de primer telle ou telle sûreté antérieurement inscrite : le privilège du vendeur, s’il est inscrit dans les deux mois de la vente, prend rang à la date de celle-ci, et prime ainsi l’hypothèque qui aurait été inscrite dans l’intervalle du chef de l’acquéreur » (ibid.). Poursuivons la lecture du Rapport Grimaldi : « cette rétroactivité est inutile pour autant que l’on conserve, comme il se doit, deux règles essentielles et que l’on en précise une troisième :

- la première règle, à conserver, est celle de l’effet relatif de la publicité foncière, suivant laquelle un créancier hypothécaire ne peut prendre inscription si le constituant n’a point publié son droit (d’où il suit que le créancier hypothécaire de l’acheteur ne peut inscrire son hypothèque tant que la vente n’a pas été publiée) ;

- la seconde règle, à conserver, est que, lorsque plusieurs hypothèques sont inscrites le même jour relativement au même immeuble, une hypothèque légale est réputée d'un rang antérieur à celui d'une hypothèque judiciaire ou conventionnelle (article 2430), (d’où il suit que, dans le cas où le vendeur et le créancier hypothécaire de l’acheteur accompliraient le même jour les formalités de publicité, le premier, parce que titulaire d’une hypothèque légale, l’emporterait) ;

- la troisième règle, qui réglemente le refus de dépôt du bordereau et le rejet de la formalité, serait précisée, de telle sorte que, désormais, la rétroactivité, à la date du dépôt, de la régularisation du bordereau ne pourrait jamais attribuer rang à une date antérieure à celle de la publication du titre de propriété du débiteur (article 2434), (d’où il suit que le créancier hypothécaire de l’acheteur qui aurait déposé le bordereau avant la publication de la vente ne pourrait, par une régularisation rétroactive, bénéficier d’un rang préférable à celui de l’hypothèque légale du vendeur) ».

La réforme aurait ainsi eu l’avantage « de simplifier et d’unifier le droit hypothécaire, du double point de vue de la terminologie et du fond. Désormais, en matière immobilière, l’hypothèque serait la seule sûreté spéciale, et toute hypothèque (légale, judiciaire ou conventionnelle) n'aurait rang que du jour de son inscription ». Au détriment de cette simplification, et de manière timorée, l’Ordonnance conserve le droit antérieur, par transsubstantiation de l’article 2103 à l’article 2374 et des articles 2106 à 2113 qui deviennent les articles 2377 à 2386 du Code civil. Il semble que le Conseil d’Etat ait jugé que pareille réforme n’entrait pas dans le champ de la loi d’habilitation (en ce sens Ph. Simler, art. préc.)…

 

2°) L’antichrèse

 

Modernisation. – L’antichrèse fait également l’objet d’une rénovation. Si elle demeure un contrat réel, l’article 2390 stabilise la jurisprudence et admet la « possession juridique » en affirmant que « le créancier peut, sans en perdre la possession, donner l'immeuble à bail, soit à un tiers, soit au débiteur lui-même » (comp. Cass. 3e civ. 18 décembre 2002, LPA 2003 n°129, p. 4 et s. et nos obs). Reste à savoir si la jurisprudence reconnaîtra le droit de rétention du créancier antichrésiste dans le cadre du droit des procédures collectives – art. L642-25 C. com. – , à peine, sinon de priver d’utilité cette modification textuelle (Com. 23 oct. 2002, Bull. IV n°208, JCP.2003.I.124 obs. Ph. Delebecque). Cette reconnaissance n’est pas acquise, spécialement si l’on considère que le gage ne se ramène plus au nantissement – dont l’antichrèse était une espèce : or l’article L.642-25 fait expressément référence au gage....

 

3°) L’hypothèque

 

L’hypothèque est profondément remaniée par le texte : les modifications ne se limitent cependant pas à l’hypothèque rechargeable ni à l’hypothèque inversée. Si elle reste un contrat solennel, l’article 2421 prévoit désormais que « l’hypothèque peut être consentie pour sûreté d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures », à condition qu’elles soient, dans ce dernier cas, déterminable. Si elle est consentie pour sûreté d'une ou plusieurs créances futures et pour une durée indéterminée, le constituant peut à tout moment la résilier sauf pour lui à respecter un préavis de trois mois. Une fois résiliée, elle ne demeure que pour la garantie des créances nées antérieurement (art. 2432 C. civ.). L’obligation de couverture s’exporte donc au-delà du contrat de cautionnement pour atteindre la convention d’hypothèque à durée indéterminée.

 

Attribution judiciaire, clause de voie parée et pacte commissoire. - Le créancier peut désormais demander l’attribution de l’immeuble en paiement, pour peu que le bien ne soit pas la résidence principale du débiteur : voilà qui renforce assez considérablement l’efficacité de l’hypothèque. Suivant l’article 2458 du Code civil, en effet, « à moins qu'il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les lois sur les procédures civiles d'exécution, auxquelles la convention d'hypothèque ne peut déroger, le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l'immeuble lui demeure en paiement. Cette faculté ne lui est toutefois pas offerte si l'immeuble constitue la résidence principale du débiteur ».

Comme pour le gage, le pacte commissoire est admis pour l’hypothèque : il est toutefois exclu s’il porte sur la résidence principale du débiteur (art. 2459 C. civ.).

 

Purges, durée de l’inscription et mainlevée. – Les procédures de purge, qui dérivaient essentiellement de la pratique notariale, sont désormais réglementées (art. 2475 et s.). Le débiteur cédant son immeuble pourra, s’il obtient l’accord de ses créanciers, affecter le prix de la vente à leurs créances : le paiement purgera alors l’immeuble de tout droit de suite. On notera également que la durée maximale d’inscription est prolongée à 50 ans (art. 2434 C.civ.) et que les formalités de la mainlevée de l’inscription d’hypothèque ont été simplifiées. En effet, la mainlevée pourra désormais être opérée sans que les parties comparaissent à l’acte notarié qui la constate (art. 2441 C. civ.).

 

Hypothèque rechargeable. – La consécration de « l’hypothèque rechargeable » a déjà fait beaucoup de bruit. L’article 2422 prévoit que « l’hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles mentionnées par l’acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoit expressément ».

Le principe de spécialité de l’hypothèque, et même son caractère accessoire, subissent ainsi une atteinte importante. Il s’agit, comme le faisait valoir le Rapport Grimaldi, d’éviter le coût de la constitution d’une nouvelle hypothèque et de permettre à l’hypothèque de concurrencer le système de cautionnement des crédits immobiliers. Encore cette faculté de recharge est-elle entourée d’un formalisme. En effet, l’alinéa suivant ajoute : « Le constituant peut alors l'offrir en garantie, dans la limite de la somme prévue dans l'acte constitutif et mentionnée à l'article 2423 [détermination de la somme], non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier encore que le premier n'ait pas été payé ». Surtout, « la convention de rechargement qu'il passe, soit avec le créancier originaire, soit avec le nouveau créancier, revêt la forme notariée [et devra être] publiée, (…) à peine d'inopposabilité aux tiers ». La publication déterminera par ailleurs entre eux le rang des créanciers inscrits.

Enfin, l’Ordonnance prévoit les modalités d’application de ce dispositif nouveau dans le temps. L’article 59 de l’Ordonnance décide en effet que « Les dispositions de l'article 2422 du code civil peuvent s'appliquer à la dernière hypothèque inscrite antérieurement à la date de publication de la présente ordonnance, dès lors qu'un avenant prévoit que l'hypothèque peut être affectée à la garantie d'autres créances dans les conditions de l'article 2422 du code civil et publié dans les formes prévues à l'article 2428 de ce code ; Cet avenant est toutefois inopposable aux créanciers qui ont inscrit une hypothèque avant la date de publication de la présente ordonnance et à ceux qui ont procédé à une inscription entre cette date et celle de l'inscription de l'avenant ». Il n’est pas sûr que ces distinctions par périodes seront aisément ingurgitées par la pratique.

Par ces nouveautés en matière d’hypothèque, le droit français rejoint certains systèmes étrangers, qui ont atténué le principe de spécialité : le droit québécois connaît par exemple une hypothèque consentie sur une universalité de biens présents et futurs, tandis que le droit belge accueille l’« hypothèque omnibus » constituée « pour sûreté de créances futures, à la condition qu'au moment de la constitution de l'hypothèque, les créances garanties soient déterminées ou déterminables » (Art. 51 bis de L. du 4 août 1992 – inséré par la loi 13 avril 1995 – «relative au crédit hypothécaire »). Un pas n’a pas été franchi (heureusement sans doute) : celui de « l’hypothèque volante », que le créancier pourrait attacher à la créance de son choix (J. Auger, «L'hypothèque garantissant des obligations futures non identifiées: l'hypothèque volante!»,(1995) 97 R. du N. 450-470) ».

La conclusion de l’hypothèque rechargeable garantissant un contrat de crédit à la consommation est entourée d’un jeu de mentions et de dispositif formalisant l’échange des consentements, afin d’assurer la protection du consentement de l’emprunteur. On relèvera que les articles L.313-14 et suivants du Code de la consommation sont applicables aux opérations de prêt consenties à toute personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel, à toute personne physique exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante ainsi qu'au gérant associé unique d'une société à responsabilité limitée, et garanties par une hypothèque rechargeable inscrite sur l'immeuble où l'intéressé a fixé sa résidence principale ( par application de l’article L.526-5… du Code de commerce). Il s’agit, comme le dit le rapport de présentation de l’ordonnance de rendre ce dispositif applicable, « aux petits entrepreneurs dans la mesure où ils se trouvent dans une situation de faiblesse assimilable à celle du consommateur stricto sensu (p. 12) ».

 

Le prêt viager hypothécaire. – On relèvera enfin la consécration de « l’hypothèque inversée » ou, pour reprendre la terminologie du texte de l’Ordonnance, de l’hypothèque viagère. L’article L. 314-1 du Code de la consommation disposera ainsi : « Le prêt viager hypothécaire est un contrat par lequel un établissement de crédit ou un établissement financier consent à une personne physique un prêt sous forme d'un capital ou de versements périodiques, garanti par une hypothèque constituée sur un bien immobilier de l'emprunteur à usage exclusif d'habitation et dont le remboursement - principal et intérêts - ne peut être exigé qu'au décès de l'emprunteur ou lors de l'aliénation ou du démembrement de la propriété de l'immeuble hypothéqué s'ils surviennent avant le décès ». Curieuse manière d’encourager le crédit, que d’inciter à s’endetter en faisant subir le poids de l’engagement aux héritiers… même s’il est vrai que la dette « ne peut jamais excéder la valeur de l'immeuble appréciée lors de l'échéance du terme » (art. L. 314-9 C. consom.). Le Rapport Grimaldi avait du reste formulé de vives réserves quant à l’introduction de ce mécanisme inspiré du droit américain. Quoi qu'il en soit, « lors du décès de l'emprunteur ou du dernier vivant des co-emprunteurs, les héritiers peuvent payer la dette plafonnée à la valeur de l'immeuble estimée au jour de l'ouverture de la succession. Il est procédé à cette estimation en tant que de besoin par un expert choisi d'un commun accord par le créancier et l'emprunteur ou désigné sur requête ».

Il est néanmoins possible que l'immeuble soit cédé avant le décès de l’emprunteur. Suivant l’article L. 314-14, « en cas d'aliénation de l'immeuble par l'emprunteur ou ses héritiers, le projet de cession est notifié au créancier hypothécaire. En cas de contestation par celui-ci de la valeur de l'immeuble retenue dans l'acte de cession, il est procédé à l'estimation du bien par un expert choisi d'un commun accord par le créancier et l'emprunteur ou désigné sur requête ».

La conclusion de l’hypothèque viagère est entourée d’un dispositif consumériste de protection, qui passe classiquement par un formalisme, un délai de réflexion de dix jours, et une obligation d’information et par la rédaction d’un acte notarié.

 

Conclusion. – Indubitablement, cette Ordonnance constitue un progrès. Le Livre IV est désormais un ensemble assez cohérent, ce qui participe d’une meilleure lisibilité du droit des sûretés. L’œuvre n’est cependant pas achevée. Le droit du cautionnement demeure par exemple éclaté entre Code civil et Code de la consommation et les dispositions qui le régissent ne peuvent se lire sans connaître la jurisprudence. D’autres réformes sont espérées ou attendues par certains : celle du cautionnement, justement, ou encore celle de la fiducie . Si l’efficacité du droit des sûretés réelles est accrue, le système peut encore être perfectionné : à cet égard, le droit québécois demeure un exemple. L’hypothèque n’y est-elle pas l’unique sûreté réelle ?