Le Blog de Dimitri Houtcieff

Frédéric Rolin, Professeur de Droit public à la Faculté de droit Evry Val d’Essonne : Je vous remercie d’avoir répondu à notre invitation et d’être aussi nombreux dans cet amphithéâtre. Ce que je vous propose, c’est que nous tentions de vous donner un certain nombre d’informations sur le Contrat Première Embauche (CPE), aussi bien sur les questions de droit du travail, de droit civil, d’économie ou encore de droit constitutionnel. Nous vous proposons des exposés sur ces différentes questions, suivis à chaque fois de discussions pour éclaircir les points abordés. Compte-tenu du fait que nous sommes nombreux, je vous propose de demeurer le plus calme possible, afin que chacun puisse s’exprimer et que nous puissions discuter sereinement, afin que vous ressortiez enrichis et informés, plus que vous ne pouvez l’être à travers les médias en tous les cas. Je vais céder immédiatement la parole à Madame le Professeur Michèle Bonnechère qui va aborder les aspects de droit du travail du CPE.

 

Michèle Bonnechère, Professeur de droit privé à la Faculté de droit Evry Val d’Essonne : Tant qu’à parler de droit du travail, parlons-en avec précision ! Le CPE, complète le Contrat Nouvelle Embauche (CNE), qui a été institué par une ordonnance cet été. Ce qui les différencie c’est que le CNE s’applique aux petites entreprises – moins de 20 salariés - , tandis que le CPE concerne toutes les entreprises, mais exclusivement les jeunes âgés de moins de 26 ans. Pour le reste les deux contrats ont les mêmes caractéristiques.

 

Ce sont des contrats à durée indéterminée, ce ne sont pas des « CDD » (Contrat à Durée Déterminée). Lorsque l’employeur est à l’initiative de la rupture, le salarié a droit à un préavis, de deux semaines ou de un mois suivant son ancienneté. Seulement pendant les deux premières années de ce CDI, le contrat peut être rompu librement avec simplement l’envoi d’une Lettre avec recommandée avec accusé de réception. Il y a une simple notification de la rupture. Lorsque l’employeur est à l’initiative de la rupture également, et sauf si le salarié a commis une faute grave, le salarié a droit à une indemnité égale à 8% de la rémunération brute totale. Je précise au passage qu’en cas de non-renouvellement d’un CDD une indemnité de précarité est versée… elle est égale à 10% !

 

D’autre part le titulaire d’un CPE a accès aux indemnités de chômage au bout de 4 mois et non 6 mois comme en droit commun. Précisons que la prise en charge n’est pas longue : elle est seulement de 7 mois. Le salarié peut bénéficier du droit au congé individuel de formation au bout d’un mois « pro rata temporis » : c’est à dire ? En droit du travail, ce droit au congé formation c’est 20h par an : faites le calcul pour vous rendre compte à quoi cela correspond au bout d’un mois ! En termes de formation cela ne va pas être brillant !

 

31 articles du code du travail ne sont pas applicables à ce type de contrat : cela fait échapper ce contrat à la substance du droit du licenciement. Des précisions s’imposent ici. Le droit du travail a évolué depuis 1973. Depuis 1973, l’employeur n’a plus de droit de rompre unilatéralement le contrat : il existe au contraire nécessité de se fonder sur une « cause réelle et sérieuse ». C’est cette exigence qui n’existe pas pour le CNE et le CPE puisque la rupture n’a pas à être motivée. L’entretien préalable au licenciement n’a pas non plus à s’appliquer à ces nouveaux contrats. C’est très important : réfléchissons à ce que cela veut dire pour un jeune de moins de 26 ans qui entre sur le marché du travail. On va faire connaître au jeune le monde de l’entreprise : un monde où l’on peut vous dire « Merci ! on ne veut plus de vous ! », sans même dire pourquoi ! Ce n’est pas purement symbolique, cela représente quelque chose de très important. Je reviens sur l’absence d’exigence d’une cause réelle et sérieuse.

 

Prenons la mesure de ce que cela signifie. D’abord en matière de preuve. Il y a eu là aussi une évolution très importante du droit du travail. Alors qu’en droit commun c’est le demandeur à l’allégation qui supporte la charge de la preuve, en matière de rupture de Contrat à Durée Indéterminée (CDI), la charge de la preuve est partagée. Le doute profite au salarié : ceci ne vaut pas pour le salarié en CPE ou en CNE. Le salarié pourra éventuellement se prévaloir – Dimitri Houtcieff en parlera – d’un abus de droit et il devra démontrer que l’employeur a commis une faute. Ceci renvoie à une jurisprudence… de 1872 !

 

En matière de licenciement économique, la cause réelle et sérieuse existe aussi : elle signifie que le salarié n’est pas une variable d’ajustement, que le travail n’est pas une marchandise, comme l’affirme de manière très belle l’Organisation internationale du travail depuis 1919 ! Ce n’est pas là une simple déclaration moralisante : c’est un principe qui a des conséquences précises en droit du travail : le salarié est sujet de droit, il n’est pas une variable d’ajustement, ce qui explique que le législateur exige une cause réelle et sérieuse contrôlée par le juge. Sur ce terrain de licenciement, il existe également une obligation de reclassement préalable à toute décision de licenciement économique, prévue par l’article L321-1 du Code du travail : ce texte n’est pas applicable au CPE ! Voilà des éléments très précis qui montrent que le CPE est un recul. Une lecture attentive du texte nous apprend aussi qu’en matière de licenciement disciplinaire, on retrouve l’application obligatoire de l’entretien préalable et de la motivation… concrètement, le titulaire d’un CPE qui veut établir le fait qu’il a été licencié pour un motif disciplinaire en violation des dispositions du droit du travail devra « s’auto-accuser » d’une faute disciplinaire : il a intérêt à ce que la faute soit légère : si la faute est grave, il perdra le droit au préavis et à l’indemnité ! On n’est pas loin de l’usine à gaz !

 

Pour l’employeur non plus, le CPE n’est pas sûr. Les contentieux ne seront pas limités, bien au contraire. Tout le contentieux de la nullité du licenciement demeure applicable au CPE et au CNE : interdiction du licenciement discriminatoire, interdiction de porter atteinte aux libertés individuelles, aux droits de la personne… : si un licenciement intervient contrairement à ces règles, il est nul. Il existera donc un contentieux, et il sera beaucoup « plus dur » : ce contentieux pourra en effet déboucher sur une injonction de réintégration ! Le CPE n’est donc même pas sûr pour l’employeur !

 

Enfin, le CPE place la France dans l’isolement. : on peut faire la comparaison avec les autres pays. Avec cette période de deux ans, la France est un cas unique. Certains ont parlé de l’Espagne : c’est faux ! La durée de la période d’essai en Espagne est de six mois. La seule personne qui ait tenté quelque chose de similaire, c’est Margaret Thatcher ! En 1985, elle a introduit un « order » qui réservait au salarié ayant deux ans d’ancienneté le bénéfice de ce que les anglais appellent « unfair dissmissing », le licenciement illégitime. Madame Thatcher a fait marche arrière : la période de deux ans a été rapportée à un an…. De plus, en novembre dernier, la CJCE a rendu un arrêt le 22 novembre 2005 interprétant la directive communautaire du 27 novembre 2000 relative à l'égalité de traitement dans l'emploi et le travail. Il souligne qu’il existe un principe de non-discrimination selon l’âge. Selon elle, à partir du moment où seul l’âge fonde la différence de champ d’application de certains CDD, il y a atteinte au principe de non-discrimination.

 

En France, le Conseil d’Etat s’est prononcé. C’est la violation par le CNE de la convention n°158 de l’OIT qui a été invoquée  par l'ensemble des organisations syndicales représentatives de salariés, qui exige l’existence d’une motivation pour tous les licenciements. Les Etats peuvent l’écarter en posant des conditions d’ancienneté « raisonnable ». Le Conseil d’état a jugé à propos du CNE que la condition d’ancienneté de deux ans était raisonnable pour faire échapper à l’obligation de motivation. Le juge judiciaire aura cependant à se prononcer. On peut penser qu’il n’aura pas la même vision de ce qui est raisonnable pour faire échapper à la condition d’ancienneté.

 

Deux autres d’instruments méritent d’être évoqués : la Charte sociale européenne, adoptée par la Conseil de l’Europe, dont on estime qu’elle ne peut être invoquée directement, et la Charte de l’Union européenne, qui affirme tout de même le droit des travailleurs à une protection contre le licenciement injustifié. Voilà ce que je pouvais dire sur le plan du droit du travail.

Applaudissements.

 

Serge Slama, Maître de Conférences à la Faculté de droit Evry Val d’Essonne (Modérateur) : je vous propose de poser quelques questions en droit du travail, avant de passer à la suite des interventions.

 

Une personne du public : Comment faire si les juges du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation ne sont pas d’accord entre eux ?

 

Michèle Bonnechère : Il existe un principe en droit suivant lequel une convention internationale prime sur la loi française. Les conseils des prud’hommes peuvent écarter sur ce fondement une disposition de la loi française.

 

Dimitri Houtcieff, Professeur de droit à la Faculté de droit Evry Val d’Essonne : L’obligation de reclassement mise à l’écart sur le fondement du Code du travail ne pourrait-elle pas ressurgir sur le terrain de l’obligation de bonne foi ?

 

Michèle Bonnechère  : C’est très juste ! Il pourrait y avoir une sorte de fronde des juges. L’obligation de reclassement n’a pas toujours été fondée sur un texte : en 1992, le premier arrêt qui a évoqué le reclassement s’est justement fondé sur la bonne foi. On pourrait imaginer une telle résistance des juges.

 

Serge Slama : Est-ce qu’il est possible de saisir le Comité européen des droits sociaux ou de se prévaloir du droit international du travail ?

 

Michèle Bonnechère  : Le droit international du travail paraît peu efficace sur ce plan. Le Comité européen des droits sociaux est quant à lui un comité d’experts, ce n’est pas un organe juridictionnel : il se prononce sur la base de rapport des Etats sur la façon dont est appliquée la Charte sociale européenne. Il existe cependant une procédure de réclamation collective, qui permet de saisir ce comité en lui soumettant un minimum de cas – un seul ne suffirait pas ! – montrant que l’Etat en question ne se conforme pas bien à la Charte sociale. La procédure est envisageable, mais elle prendrait beaucoup de temps…

 

Une personne du public : Si je comprends bien, le droit interne est en contradiction avec le droit communautaire…

 

Michèle Bonnechère  : Disons qu’il y a un arrêt du 22 novembre 2005 (préc.) qui a donné des bases de réflexion au juge allemand ! La CJCE a dit quel était l’état du droit communautaire, en l’occurrence, qu’il y avait un principe de non-discrimination fondée sur l’âge, sauf si un intérêt légitime de politique sociale permettait d’y contrevenir. Elle a par ailleurs affirmé que de simples affirmations générales concernant l’aptitude d’une mesure déterminée à promouvoir l’embauche ne suffisent pas pour faire apparaître que l’objectif de la règle est étranger à tout discrimination : il faudrait en l’occurrence le démontrer. Dans l’arrêt du 22 novembre, on voit que l’âge ne suffit pas ! Il faudrait fonder la décision, par exemple sur les difficultés rencontrées par cette population… mais l’âge seul est insuffisant.

 

Une personne du public : Vous disiez que la France est isolée. Il existe des pays où les règles de licenciement sont moins contraignantes, et ou, pourtant, il n’existe pas une telle précarité, un tel taux de chômage. Dans quelle mesure cela peut-il servir d’exemple ?

 

Michèle Bonnechère  : Soyons modeste, c’est difficile de parler des droits étrangers avec précision. Pour autant que l’on puisse savoir, puisqu’il y a eu des rapports faits au Sénat et à l’Assemblée Nationale, on s’aperçoit que tout n’est pas si simple. Il y a notamment au Danemark une grande différence avec le droit français : tout résulte d’un consensus entre les salariés, le patronat et les pouvoirs publics. Une convention collective de base – et l’essentiel en relève – fonde le système. Lorsque l’on regarde dans le détail en France, il n’y a pas eu, pour le moins de consensus ! La période d’essai au Danemark est de trois mois. S’agissant de la rupture, le principe est celui de la liberté. Mais les conventions collectives, notamment au niveau local, réintroduisent des exigences de motivation au niveau du licenciement… mais on n’en parle pas. Enfin, le demandeur d’emploi au Danemark est pris en charge 4 ans ! Certes, il a des obligations à respecter, notamment en termes de recherche d’emploi, mais seulement au bout d’un an, ce qui nous éloigne beaucoup du système français !

 

Nicolas Mathey, Professeur de droit à la Faculté de droit Evry Val d’Essonne : Pour prolonger la question, le dispositif du CNE et du CPE pourrait-il être perfectionné par la négociation collective, notamment sur le terrain de la période de deux ans par exemple ?

 

Michèle Bonnechère  : Mes collègues posent décidément les bonnes questions, c'est rassurant ! Effectivement ! Curieusement, certains ont prétendu qu’il n’était pas question de modifier quoi que ce soit par la négociation collective ! Pourtant, dans notre droit, l’ordre public social s’applique et permet d’améliorer les dispositions impératives de la loi en principe. Une réserve : celle d’un noyau dur, que l’on appelle l’ordre public absolu. Il serait tout de même étonnant que la législation sur le CPE soit intégrée dans l’ordre public absolu !

 

Serge Slama : Je vous propose de passer à l’examen des aspects économiques.

 

Yannick L’Horty, Professeur d’Economie à l’Université Evry Val d’Essonne : Je vais essayer de répondre à une question importante : quels sont les effets du CPE sur l’emploi ? C’est une question importante, puisque la justification première du CPE c’est que cette mesure aurait un impact positif sur l’emploi, qu’il serait une solution à la précarité. C’est une question importante pour un économiste, parce qu’en amont du CPE, il y a eu des débats animés par des économistes, qui ont tenté de montrer les bienfaits pour l’emploi d’une moindre protection du travail, d’une plus grande flexibilité. Il y a eu beaucoup de rapports de qualité sur ce point, un ensemble de contributions au débat qui soulignent de façon convergente qu’il importe d’assouplir le contrat de travail. C’est donc là tout l’enjeu de la question…

 

Je vais résumer ma réponse à la question de savoir quels sont les effets du CPE sur l’emploi : peut-être, ça dépend, il faut voir… en réalité, la réponse c’est qu’on ne sait pas. Il y a une grande incertitude, et pour de bonnes raisons : il faut être humble et prudent sur des questions de ce type là. Mon métier de chercheur me conduit souvent à évaluer des politiques publiques, notamment en matière d’emploi : je suis bien content de ne pas avoir été sollicité sur le CPE, car j’ai conscience de la difficulté qu’il y aurait à essayer d’avancer des éléments, de mobiliser des appareils statistiques, pour répondre à cette question… Pourquoi est-ce difficile ? Trois raisons.

 

La première raison est que le CPE est un projet, et qu’il y a beaucoup de questions relatives à ce qu’il va devenir dans la pratique. Quelles va être l’ampleur des contraintes imposées ? La première difficulté est donc que l’on ne sait pas bien encore ce qu’est le CPE, et qu’il faudrait mieux en connaître les aspects pratiques pour en étudier les conséquences.

 

Deuxième raison : les comportements et les situations des entreprises sont très variés, de même que ceux des salariés. Cette hétérogénéité des situations nourrit l’incertitude quant aux effets de cette mesure.

 

Troisième raison, peut-être la plus importante, le CPE va s’attaquer à une population particulière : les jeunes de moins de 26 ans. Or, pour déduire les conséquences, il faut partir de l’existant. Aujourd’hui, comment fonctionnent les conditions d’embauche des jeunes et que va changer le CPE ? En fait, quand on regarde la situation actuelle, on voit qu’il existe déjà un degré très important de flexibilité dans la pratique, au-delà des aspects juridiques. Il suffit de regarder les statistiques. Les chances de perdre son emploi quand on a moins de 26 ans ou les chances de retrouver un emploi, l’ensemble des transitions sur le marché du travail… si l’on observe ces indicateurs, on s’aperçoit que la France est l’un des pays qui admet le plus de flexibilité, beaucoup plus par exemple, que les Etats-Unis. L’instabilité de l’emploi est certes plus grande aux Etats-Unis qu’en France, mais elle est distribuée, sur le plan de l’âge, de façon très différente. Les chances de perdre leur emploi sont plus faibles pour les jeunes aux Etats-Unis qu’en France. Les chances de retrouver un emploi sont cependant pour ces jeunes plus élevées en France qu’aux Etats-Unis. Le niveau d’instabilité moyen est peut-être un peu plus important aux Etats-Unis qu’en France, mais elle est beaucoup plus inégalement répartie : les jeunes portent l’essentiel de la charge de la flexibilité en France.

 

En pratique, le marché du travail est donc très flexible : le CPE va-t-il ajouter quelque chose à cela ? Je n’en suis pas sûr : il ne va peut-être pas aggraver l’ampleur de l’instabilité compte tenu de l’instabilité qui existe déjà. Les effets de l’emploi du CPE sont très incertains. Comment pourrait-on faire pour avoir des certitudes en ce domaine et aller plus loin ? Je vais dire quelque chose de provocant : le meilleur moyen serait de réaliser une expérimentation. Qu’est-ce qu’on entend par expérimentation ? Il faudrait regarder sur un ou deux départements, ou sur une ou deux régions ce qui se passerait si l’on aménageait une forme de contrat spécifique de ce type. Ce serait le seul moyen d’évaluer les effets sur les emplois de telles mesures, en comparant avec d’autres départements témoins, à partir de différents indicateurs. A défaut de la possibilité même d’une telle expérimentation, on ne peut pas avoir un point de vue fermé sur l’impact du CPE sur l’emploi ! Je vous remercie.

 

Applaudissements.

 

Serge Slama : L’expérimentation se fera sur les étudiants d’Evry ! (rires de la salle)

 

Une personne du public : une double question. Est-ce que le CPE va étaler la précarité ? Imaginons que le CPE fonctionne, est-ce que les plus de 26 ans ne vont pas avoir beaucoup plus de mal à trouver un travail ? Ensuite, en terme de précarisation, ceux qui trouvaient des stages continueront à en trouver… Mais ceux qui, antérieurement, bénéficiaient d’un CDI se verront proposer un CPE ! Une dernière chose : n’y a-t-il pas un certain nombre d’allègements de charges qui sont prévues ?

 

Applaudissements.

 

Michèle Bonnechère : … ce n’est pas un contrat allégé…

 

Yannick L’Horty : L’âge rigidifie les situations. Plus les individus avancent en âge, plus les flux sur le marché du travail sont faibles proportionnellement : les choses fonctionnent dans les deux sens : les chances de perdre un emploi sont plus fortes pour les jeunes… mais elles sont aussi beaucoup plus fortes de retrouver un emploi. Si le taux de chômage est plus fort pour les jeunes, la durée du chômage est en revanche plus courte.. Qu’est-ce qui se passerait en cas de cadre moins rigide pour les jeunes : probablement que le taux de chômage ne baisserait pas…mais les jeunes profiteraient de la reprise de manière plus forte…C’est donc le meilleur moment pour l’imposer, mais la situation risque de se retourner très vite…

Les économistes, qui sont à l’origine de ces débats, et qui estiment que la protection excessive est à l’origine du chômage, ceux qui plaident pour un assouplissement, ne souhaitent d’ailleurs pas un contrat de plus… ils plaident pour un marché de l’emploi plus flexible pour tout le monde, afin que l’âge arrête de rigidifier les situations ! Ils plaident donc davantage pour un contrat plus souple pour tous, pas seulement pour les jeunes : l’impact sur l’emploi sera ici très faible.

 

Une personne du public : Imaginons que j’ai un CPE : j’ai mon loyer à payer, j’ai des charges : Croyez-vous que je vais pouvoir consommer normalement alors que je ne connais pas mon avenir… ce n’est pas comme ça que l’on incitera les jeunes à consommer…

 

Applaudissements.

 

Yannick L’Horty : l’impact du CPE sur la consommation sera peut être important sur quelques secteurs économiques… mais l’impact sera trop faible pour être perceptible d’un point de vue macro économique… ce n’est pas une bonne réponse, mais l’impact économique sera négligeable.

 

Michèle Bonnechère : Si vous voulez savoir quels sont les contrats allégés, il suffit de se connecter sur le site du ministère du travail… il ne faut pas oublier que l’allègement a une contrepartie, c’est la formation. Ici, il n’y a rien sur ce point.

 

Une personne du public : Vous prônez l’expérimentation du CPE, mais d’une certaine manière le CNE a été une expérimentation ? Y a-t-il des études ? Est-ce que cela a créé des emplois ? Y a-t-il des chiffres ?

 

Yannick L’Horty : A ma connaissance, il n’y a pas de chiffres sur le CNE, pas d’études sur les effets sur l’emploi du CNE….Il n’existe pas pour l’instant d’évaluation un peu rigoureuse.

 

François Colly, Doyen de la Faculté de droit Evry Val d’Essonne : Le gouvernement invoque l’efficacité de ces mesures ? A-t-on des évaluations concrètes du succès de la mesure ?

 

Yannick L’Horty : Il faut se mettre à la place du Ministère de l’emploi ! Quand on met en œuvre une politique on communique sur son succès : on a eu le même scénario pour les 35 h ! C’est de bonne guerre ! Mais entre ces chiffres et la réalité, il y a un monde. Dans le cadre des 35 h on l’a bien vu. Les premiers accords avaient été signés dans des secteurs d’activités bien spécifiques ! C’est pareil pour le CNE : on ne peut rien extrapoler pour le CNE, parce que les entreprises qui y ont recours aujourd’hui ne sont peut-être pas les mêmes que celles qui y auront recours demain ! Ce n’est pas simple de connaître l’impact de ces politiques sur l’emploi.

 

Une personne du public : Un bref rappel sur le calcul du chômage des jeunes. On parle de 23%, mais ce chiffre est calculé sur la base de la population active : cela fait un jeune sur 4 c’est énorme ! Mais d’autres chiffres circulent…

 

Yannick L’Horty : Vous avez raison, le taux de chômage des jeunes n’a pas beaucoup de sens. Le taux de chômage c’est le rapport du nombre de chômeurs et du nombre d’actifs. Qui sont les actifs ? Les personnes qui ont un emploi ou celles qui sont au chômage ! L’indicateur pertinent est plutôt le taux d’emploi des jeunes ou la part des jeunes au chômage. Le problème est que beaucoup des jeunes poursuivent leurs études et qu’ils sont classés comme « inactifs »… vous êtes, vous étudiants, sortis des statistiques et vous ne comptez donc pas dans le taux de chômage, alors qu’on pourrait avoir d’autres indicateurs qui rendraient le bilan beaucoup moins frappant ! C’est aussi un problème qui rend difficile les comparaisons entre les différents pays, notamment européens. Méfiez-vous des comparaisons et des agrégats.

 

Serge Slama : une dernière question.

 

Une personne du public : Pourquoi le CPE est-il une très mauvaise chose ? Parce qu’il porte sur la flexibilité, et que l’on sait que le travail, c’est deux choses : une source de coût pour l’entreprise, mais aussi de main d’œuvre et de développement : or le CPE n’insiste que sur le premier aspect ! Avec ce CPE on dévalorise le travail des jeunes, alors qu’il existe des sorties par le haut, qui supposent de changer les règles du jeu. Si on pense que le seul objectif de l’entreprise c’est de faire des profits à court terme, on va droit dans le mur ! L’objectif de l’entreprise c’est de produire des biens et des services, de la valeur ajoutée, pas du profit ! Il faut rééquilibrer le droit de l’entreprise et faire en sorte que la politique ne soit pas orientée uniquement vers la recherche du profit à court terme, de l’excédent brut d’exploitation. L’efficacité ne peut se mesurer seulement à travers la rentabilité financière. Il y a des critères concurrents : efficacité économique, efficacité sociale, ce sont autant de critères concurrents à partir desquels il faut arbitrer…

 

Applaudissements.

 

Une autre personne du public : une petite remarque. La conception économique de Y.L est contestable. L’économie ne fonctionne pas par expérimentation, elle demeure une science politique et normative, elle n’est pas comparable aux sciences expérimentales. J’en reviens à la question de savoir si le CPE est une bonne chose. C’est une bonne chose sur le plan d’une conception néo-libérale. Il est forcément une mauvaise chose pour un salariat en termes de sécurité des emplois, c’est comme ça qu’il faut aborder les choses, non en termes d’une supposée neutralité !

 

Applaudissements.

 

Yannick L’Horty : Vous m’impressionnez énormément, les deux dernières interventions, parce que vous avez un point de vue riche en certitudes. Du point de vue de ma petite discipline, j’ai surtout des doutes, des doutes sur plein de choses. Je n’ai jamais dit que l’économie était une science expérimentale : mais il existe une pluralité de méthodes… qui conduisent à l’idée que l’on a encore moins de certitudes qu’auparavant ! Encore une fois, vous m’impressionnez par votre position, qui repose sur des bases confortables et consiste à dire que les entreprises sont néolibérales… j’essayais de nuancer un minimum, les économistes ont beaucoup moins de certitudes, sans que cela pour autant conduise à des banalités…

 

Applaudissements.

 

Serge Slama : Dimitri Houtcieff va maintenant nous présenter le contrôle que le juge va exercer sur le CPE.

 

Dimitri Houtcieff : Rassurez-vous, je serai bref : l’essentiel a été dit par ma collègue Michèle Bonnechère : je n’ai que quelques éclairages à faire, en utilisant le droit civil.

 

Ce qui est clair, c’est que le CPE et le CNE, comme cela ressort de son exposé, est en rupture symbolique avec l’évolution de notre droit du travail depuis près de 25 ans. Même si des conditions d’effectifs de l’entreprise ou d’âge des salariés embauchés tentent de prévenir une absorption du CDI par le CNE ou le CPE, il faut bien admettre que le nouveau dispositif s’oriente – et peut être n’est-ce qu’un premier pas - vers « plus de précarité » : c’est là, justement le cœur de cette rupture symbolique.

 

Je vous propose de rebondir sur ce qui a été dit : qu’est-ce qui se passerait si l’on testait ? qu’est-ce qui se passerait si le CPE s’appliquait ? ou qu’est-ce qui se passe déjà avec le CNE puisque tout cela repose sur les mêmes idées ? Faisons un peu de politique fiction ou de juridique fiction, comme vous voudrez, à travers l’appréhension judiciaire de la rupture. Qu’en est-il du CNE ? Qu’en sera-t-il du droit éventuel du CPE ?

 

Comme cela été dit, l’essentiel des dispositions relatives au droit du licenciement est exclu. C’est-à-dire que tout ce qui est cause réelle et sérieuse de licenciement, tout ce qui est licenciement économique, tout ce qui est procédure protectrice du salarié, tout cela est exclu. On retrouve seulement quelques dispositions qui subsistent, contre les licenciements fondés sur des causes discriminatoires, ou le dispositif de protection des salariées en état de grossesse et des salariés victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle. C’est le cas pour le CNE, ce sera le cas s’agissant du CPE.

 

Comment se passeront les ruptures ? Pour parler du CPE, ce qui est prévu, c’est une notification de la rupture par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ce qui est loin de l’entretien préalable, de la communication au salarié de la cause réelle et sérieuse de licenciement, de la possibilité pour lui d’être assisté par un conseil… c’est beaucoup moins protecteur. Ce qui est prévu aussi, c’est un préavis dont la durée est relativement courte – « sa durée est fixée à deux semaines, dans le cas d'un contrat conclu depuis moins de six mois à la date de la présentation de la lettre recommandée, et à un mois dans le cas d'un contrat conclu depuis au moins six mois ». Bref, pour résumer : le droit du licenciement est exclu, la rupture peut intervenir du chef de l’employeur, à condition qu’il respecte un préavis et le cas échéant, au prix d’une indemnité de rupture, dont on vous a dit tout à l’heure qu’elle était pour le moins « raisonnable ».

 

Ce qui manque évidemment dans tout ça, c’est un motif. Aucun motif spécifique pour jusitifier la rupture n’est prévu, ce qui tranche avec le principe de la cause réelle et sérieuse de licenciement, et ce qui cristallise toutes les craintes. Alors qu’est-ce qui reste quand on a tout écarté ? La mise à l’écart du droit du licenciement ne signifie pas cependant que l’employeur puisse rompre le contrat sans motif, « discrétionnairement ».

 

Que le droit du licenciement soit écarté ne revient pas à exclure le contrôle judiciaire de la rupture, mais simplement à opérer un retour au droit commun. Cela veut dire que le juge va sanctionner la rupture sur le fondement d’un mécanisme que les juristes connaissent bien : l’abus de droit.

 

Alors qu’est-ce que l’abus de droit ? L’abus de droit, c’est la faute dans l’exercice d’un droit dont on dispose. Pour prendre l’exemple du CPE : l’employeur dispose du droit de rompre le CPE sans motivation, mais dans certains cas, le juge va estimer qu’en exerçant ce droit, l’employeur a commis une faute. Comment le juge caractérisera cet abus de droit ?

 

Quelles sont les pistes ? Ce sont d’abord les mêmes qu’en droit commun. On va retrouver la conception classique de l’abus de droit : la faute n’exigera pas, par exemple, la preuve d’une intention de nuire. Par exemple, si un employeur rompt un CPE très peu de temps après l’avoir conclu, le juge va considérer qu’il y a là un abus de droit. C’est un raisonnement classique du droit commun.

 

Il me semble qu’en cette matière de droit du travail, le juge sera d’autant plus rapide à se saisir de cette notion d’abus, que cette notion, il la connaît ! Elle fait partie du droit commun du droit travail. Elle en faisait partie avant que le législateur n’intervienne, quand la jurisprudence sanctionnait le « licenciement abusif ». Elle fait encore partie du droit du travail, lorsque le juge sanctionne la rupture de la période d’essai : le juge affirme ainsi que l'employeur peut discrétionnairement mettre fin aux relations contractuelles avant l'expiration de la période d'essai, sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus.

 

Cet abus devrait donc être caractérisé grâce aux principes du droit commun, grâce aux raisonnements habituels du droit du travail, et peut-être même plus facilement dans ce cas que dans d’autres. Deux parallèles semblent sur ce point intéressants.

 

D’abord, l’abus devrait être d’autant plus aisé à stigmatiser que le salarié est sous la dépendance de l’employeur. Le juge sera sans doute tenté d’exporter les techniques qu’il utilise ailleurs pour protéger certains contractants considérés comme des parties faibles contre des contractants dominateurs : ce ne serait pas la première fois que des similitudes apparaîtraient entre les contrats de travail et des contrat commerciaux, comme les contrats de distribution ou de franchise, que l’on qualifie généralement de « contrats de dépendance », comme dans cette hypothèse « typique » où un pompiste contracte avec une grande compagnie pétrolière, et où le juge contrôle vétilleusement la rupture. Les raisonnements fondés sur la dépendance économiques pourraient être exportés sur le terrain de la subordination juridique. Il y a là une source d’inspiration qui pourrait être utilisée par les juges, même si les cadres juridiques sont différents.

 

Deuxième élément intéressant, qui pourrait être utilisé par les juges, c’est l’idée d’une période de « consolidation », qui évoque un contrat qui se cristallise à mesure de son exécution : il ne serait donc pas étonnant que l’abus soit caractérisé plus facilement à la fin de cette période. Certes, cette notion n’est pas expressément prévue par les textes… mais les juges s’en sont déjà saisis pour le CNE, notamment le Conseil des prud’hommes de Longjumeau. Cette période de consolidation pourrait être utilisée par le juge, ou d’ailleurs par ceux qui veulent amender le CPE, en admettant que plus cette période se « consolidera » plus la rupture sera difficile.

 

Bref, ce que je viens de vous dire, c’est que malgré tout ce que l’on dit, la rupture du contrat restera soumise au juge et que celui-ci dispose d’un instrument : l’abus de droit. Que je sois clair ; cela ne veut pas dire que le CPE ne change rien. Il est tentant de faire observer que les salariés n’ont pas toujours accès au juge : ce contrôle judiciaire est peut être assez vain… Ce qui vaut pour le CNE et le CPE vaut cependant pour tout autre contrat de travail. Ce n’est pas plus vrai ici qu’ailleurs.

 

Ce qui est vrai aussi c’est que la charge de la preuve de la rupture sera plus pesante au salarié qu’en droit du travail. Ce qui me paraît certain, et cela a été dit aussi tout à l’heure, c’est qu’en l’état le CNE et le CPE sont des nids à contentieux : le champ de la motivation de la rupture ayant été délaissé par le législateur, il sera nécessairement réinvesti par le juge. On s’oriente vers un contentieux de la nullité et de l’abus de droit.

 

De là certaines pistes de réflexion pour revoir le CPE et qui consistent à dire que l’une des solutions pour calmer tout le monde est de motiver la rupture. Il me semble que cette motivation ne changerait rien : ce serait très sympathique, mais la précarité du CPE est ailleurs, elle vient de ce qu’il n’y a pas de motif minimum pour rompre. Même si on vous dit pourquoi, si on ne vous dit pas à quel moment, à partir de quel seuil l’employeur peut légitimement rompre le contrat, eh bien peu importe qu’il motive la rupture ! Ce qu’il faudrait pour contrôler la rupture, c’est qu’un motif précis, une sorte de cause réelle et sérieuse, un motif cliquet, soit adopté pour justifier la rupture : tant que l’on n’aura pas cela, le CPE ne sera pas changé. Est-ce souhaitable ? C’est toute la question mais là, je suis comme vous, je n’ai pas de réponse…

 

Une personne du public : Ne serait-il pas plus simple d’attaquer le contrat dans les termes lui-même, plutôt que de passer par la période de « consolidation » ? Après tout, le contrat parle « d’embauche » ! N’est ce pas une fraude à la loi de rompre trop rapidement le contrat alors qu’il porte le nom de première embauche ?

 

Dimitri Houtcieff : L’utilisation de la finalité de la loi pour qualifier l’abus est une piste pour le juge, c’est plus ou moins celle qui a été suivie par le Conseil des prud’hommes de Longjumeau qui a utilisé la notion de période de consolidation. On n’a pas besoin d’aller jusqu’à la fraude, ce qui évite la preuve d’un élément psychologique au salarié.

 

Michèle Bonnechère : Ce qui me frappe quand on parle d’abus de droit, c’est que la question de la preuve est fondamentale ! Il y a une grande inégalité entre les parties, et c’est pourquoi le doute profite au salarié ! D’où vient cette règle ? De la convention 158 de l’OIT ! La France n’a pas renversé la charge de la preuve mais a fait profiter le salarié du doute. Antérieurement on avait une espèce de théorie de l’apparence : « en apparence le licenciement est justifié »… c’est beaucoup plus difficile à renverser. La technique de l’abus de droit conduit le salarié à retrouver intégralement cette charge de la preuve…

 

Deuxième remarque : Ne soyons pas naïfs ! Il faut avoir une vision de l’évolution de l’ordre juridique. Qu’est-ce qui est en cause ? C’est le contrôle du juge ! Aujourd’hui, une partie de la doctrine se demande de quoi se mêle le juge ! C’est ça qui est en cause ! Avec le CPE, ou le CNE, la tâche du juge n’est pas facile ! Il devra prendre une initiative pour savoir quel est le motif : ce n’est pas triste !

 

Dimitri Houtcieff : Il me semble qu’en excluant le droit du licenciement, sans doute sans le vouloir, le législateur restitue son pouvoir au juge, qui va reprendre ses recettes du droit commun : quelles sont-elles ? On a beaucoup de décisions – même si la jurisprudence est parfois fluctuante – qui imposent une motivation alors que les textes ne disent rien, ou qui sanctionnent l’abus alors que les préavis ont été respectés…ce que le salarié perd sur le terrain de la preuve, le juge pourrait d’une certaine manière le lui restituer sur le terrain de l’abus de droit.

 

Une personne du public : J’ai des doutes sur l’efficacité du CPE… Surtout, quelle est la capacité pour le salarié d’agir devant les juridictions. Dans le cadre des enquêtes que l’on a faites, à propos du CDI, on s’aperçoit non seulement que le CDI est devenu flexible dans la pratique, mais surtout, on s’aperçoit qu’en cas de rupture, les salariés sont seuls ! Ils n’ont plus de soutien ! Il y a finalement peu de salariés qui vont aux prud’hommes… Aller au contentieux supposerait que les salariés soient en mesure de le faire… et c’est peu probable, parce qu’ils sont seuls !

 

Applaudissements.

 

Dimitri Houtcieff : Je suis d’accord !

 

Une personne du public : J’ai une question à poser, j’espère que je ne suis pas hors sujet. Le CPE ne résorbe-t-il pas une discrimination à l’emploi ?

 

Michèle Bonnechère : Vous voulez dire que c’est une discrimination positive ? Une mesure en faveur de l’emploi des jeunes ? Ce n’est pas hors sujet mais je ne suis pas certaine de bien comprendre la question ! Pour autant, cet amendement s’est introduit dans la loi sur l’égalité des chances… cela va dans votre sens. Cependant, tout ce que l’on a dit jusqu’ici sur le contrôle du juge n’empêche que le schéma vers lequel on va c’est un contrat qui va être rompu quand une entreprise n’aura plus de commande : je trouve que c’est ça qui est le plus choquant, parce que dans notre système, un licenciement économique doit avoir une cause réelle et sérieuse…cela n’est pas favorable au jeune.

 

Applaudissements nourris.

 

La même personne du public : D’une certaine manière, en admettant cette discrimination, on crée une impunité au profit des employeurs, puisque ordinairement c’est un délit ! cela me choque !

 

MB : Cela nous entraînerait loin : que veut dire l’égalité en matière d’emploi ? Certains disent que les jeunes préfèrent un CPE plutôt que rien ! C’est cela qui est grave : on ne donne pas d’autre choix aux jeunes que la précarité !

 

Applaudissements nourris.

 

Serge Slama cède la parole à Frédéric Rolin.

 

Frédéric Rolin, Professeur à la Faculté de droit d’Evry Val d’Essonne : (Pour une analyse plus complète, du même auteur) On a entendu se manifester des incertitudes, sur l’impact économique, sur quelques aspects judiciaires : en matière constitutionnelle, je voudrais faire part de quelques certitudes : Cette affaire du CPE démontre la crise du système de contrôle constitutionnel, peut-être plus largement du contrôle des droits fondamentaux.

 

Tout à l’heure, ma collègue Michèle Bonnechère disait qu’il était probable que le texte du CPE était contraire à l’interprétation qu’avait donnée le juge communautaire du principe de non-discrimination en considération de l’âge. Ces questions : est ce que le CPE constitue une discrimination en question de l’âge ? Est-ce qu’il porte atteinte au droit de la motivation du licenciement ? Ces questions importantes ne recevront pas de réponse parce que le juge constitutionnel ne pourra pas donner de réponse.

 

Pourquoi ne pourra-t-il pas donner de réponse ? Parce que les droits issus de normes internationales ne sont pas contrôlées par le juge constitutionnel. Cela étant, chaque instrument et chaque juge chargé d’appliquer l’instrument lui donne des portées bien différentes. Ce que l’on peut constater, c’est que notre juge constitutionnel, refusant d’entrer dans la réflexion et le dialogue de tous les juges européens et même de certains juges français, est terriblement en retard. En matière de principe d’égalité, en matière de discrimination selon l’âge, nous aurons très exactement la même réponse : La discrimination selon l’âge n’est pas dans la Constitution, elle n’est consacrée par aucun principe constitutionnel, par aucun texte législatif d’une durée suffisamment longue, et, de plus, promulgué avant 1946, alors, elle ne peut pas être contrôlée !

 

Donc le juge constitutionnel ne répondra pas aux questions. En revanche, et c’est le deuxième élément de cette crise, nous espérons tous — favorables ou défavorables au CPE, ou, pour le mettre autrement, favorables ou non au retrait du CPE — nous espérons tous une réponse politique de notre juge constitutionnel. Les partisans du CPE, compte tenu de la mobilisation, espèrent que le juge constitutionnel donnera un petit coup de pouce à sa jurisprudence sur le droit d’amendement et sortira le gouvernement d’un mauvais pas. Les adversaires, c’est clair, espèrent la même chose, espèrent ce petit coup de pouce à la jurisprudence sur le droit d’amendement, parce que, du coup, le projet serait censuré.

 

Autrement dit, nous n’aurons pas la réponse juridictionnelle, nous n’aurons pas la réponse du droit, mais nous espérons la réponse politique. L’espoir que nous plaçons dans cette décision du Conseil constitutionnel, que nous soyons pour ou contre ce coup de pouce à la jurisprudence sur le droit d’amendement — il ne faudrait pas des amendements d’une telle ampleur qu’ils ressemblent finalement à des projets de loi, sans qu’ils aient suivi toute la procédure législative, et notamment le passage devant le Conseil d’Etat et la délibération en Conseil des ministres — ce petit coup de pouce, c’est encore une logique politique, c’est une logique de la répression du Parlement que le Conseil constitutionnel met en œuvre de manière méticuleuse depuis quelques années.

 

Le Parlement n’a pas le droit de faire des lois bavardes, selon les critères du Conseil constitutionnel ; le législateur n’a pas le droit d’exprimer des volontés non normatives : par exemple, on peut considérer que la loi par laquelle le Parlement a reconnu l’existence du génocide arménien est contraire à la Constitution parce qu’elle ne pose pas de normes, qu’elle est bavarde. Cette répression des pouvoirs du Parlement (limitation du droit d’amendement — même d’origine gouvernementale, limitation de la loi à ce qu’elle a juste le droit de faire, c’est-à-dire poser des règles), cette logique de la jurisprudence sur le droit d’amendement irait dans le même sens : désormais il faudrait que le droit d’amendement soit limité matériellement — et si demain un amendement est d’origine parlementaire, il serait censuré de la même manière. Donc nous sommes en présence d’une politique jurisprudentielle du Conseil constitutionnel fondée sur une logique technocratique de la Constitution : la loi est là pour fabriquer de la Norme et rien d’autre que de la Norme, et si le législateur s’écarte de cette mission, alors il faut le censurer.

 

Au total, cette affaire du CPE, pour ce qui concerne le droit constitutionnel, singulièrement — on ne s’attache pas au fond du projet — nous montre bien ce moment de crise constitutionnelle qui est aussi une forme de crise politique, et notre incapacité à construire un système de contrôle rationnel et effectif de ce type de débat. Je vous remercie. -&-

 

Serge Slama : Il y a des questions ?

 

Une personne du public : Globalement, ce que j’ai retenu de vos exposés, c’est que l’avenir est assez pessimiste, donc là, je suis encore plus déprimée (rires dans le public). Mais ce que je ne comprends pas, c’est que le droit est en défaveur du CPE, donc pourquoi le Gouvernement insiste autant ? Quelles sont les solutions ?

 

Frédéric Rolin : Je veux bien prendre la parole pour donner des exemples d’information, il se trouve qu’ils sont globalement concordants, ensuite, pour ce qui est du passage de l’information à la réflexion et à l’action, il nous appartient moins de prendre parti, au moins dans ce cercle. Je crois que globalement les conclusions sont concordantes, ensuite chacun en tire les conclusions qu’il souhaite pour lui-même.

 

Michèle Bonnechère : Je vais rajouter quelque chose qui n’est pas purement juridique. Ce matin, on en parlait encore à l’Assemblée générale qui était censée n’être que du personnel mais qui était en fait beaucoup plus mixte. Moi, ce qui me frappe — sans jouer les observateurs totalement objectifs, parce que l’objectivité dans les sciences humaines — si le droit est une science — en droit du travail en particulier, ça n’existe pas, il y a un souci d’objectivité, ce qui n’est pas la même chose — en gardant ce souci d’objectivité, si on observe ce qui a pu se passer dans l’Histoire récente, c’est tout à fait remarquable de constater qu’un mouvement est né dans les universités et que les organisations représentatives des salariés (ce n’est pas rien ! Le Conseil constitutionnel, justement, a dit que c’étaient les porte-parole « naturels » des salariés, donc notre système juridique, ce n’est pas rien) ce mouvement représente quelque chose. Quand vous voyez que toutes les organisations syndicales exercent une action dirigée contre l’ordonnance sur le CNE, cela a aussi une signification. Ce n’est pas rien, donc ce n’est pas quelque chose qui doit laisser pessimiste.

 

Alors évidemment ce qui est regrettable c’est qu’on est dans une situation de blocage, de conflit à l’état pur, et qu’on se dit que des négociations auraient dû avoir lieu. Il y a quand même un aspect juridique : il y a une loi du 4 mai 2004, dite « loi Fillon » qui a porté sur le dialogue social, qui a réformé le cadre de la négociation collective en France, et le préambule de ce texte portait un engagement du gouvernement de consulter les partenaires sociaux avant toute réforme en droit du travail. Cet engagement n’a pas été tenu. C’est quelque chose, en soi, qui est tout à fait remarquable. Cet engagement n’avait pas été pris par un gouvernement de gauche, mais par un gouvernement qui relève de la même majorité politique que celle d’aujourd’hui. L’engagement n’a pas été tenu. C’est peut-être une des causes de la crise dans laquelle on se trouve : il n’y a pas eu de concertation avec les partenaires sociaux, c’est-à-dire aussi bien le patronat que les syndicats, avant l’élaboration du texte.

 

Dimitri Houtcieff : Vous nous dites : « — Le droit est en la défaveur du CPE/CNE ». Mais je n’en sais rien. J’ai fait une intervention à la fois rapide et lâche (rires du public), c’est-à-dire que j’ai terminé en disant que je n’avais pas d’opinion. Il me semble que la conclusion commune, et là où les conclusions se rejoignent, c’est que le problème, mainten